武汉一安高新技术有限公司与广东穗安消防工程有限公司、广东穗安消防工程有限公司第四分公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏01民终8485号

上诉人（原审原告）：武汉一安高新技术有限公司，住所地湖北省武汉市东湖开发区东信路SBI创业街2幢1302室。

法定代表人：余载武，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：段俊明，北京市隆安（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁好，北京市隆安（南京）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：广东穗安消防工程有限公司第四分公司，住所地湖北省武汉市青山区红卫路48街坊红卫路街道办事处内。

负责人：钟伟，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：广东穗安消防工程有限公司，住所地广东省广州市沿江东路421号B座14楼南房。

法定代表人：张经纬，该公司总经理。

以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈刚，该公司员工。

以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：李泉，该公司员工。

上诉人武汉一安高新技术有限公司（以下简称一安公司）因与被上诉人广东穗安消防工程有限公司第四分公司（以下简称穗安分公司）、广东穗安消防工程有限公司（穗安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初3140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一安公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，依法改判被上诉人向上诉人支付延误工期违约金984679.60元、工程质量罚款23000元、施工质量问题返修款119634元；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误。一、被上诉人工期延误，事实清楚。一审法院认为，即使涉案工程确至2013年12月13日竣工，亦不能认定穗安分公司已延误工期，没有事实和法律依据。1、涉案合同约定工期为5个月，即使开工时间推后至被上诉人认可的2012年3月21日，双方当事人均认可该工程竣工时间为2013年12月13日，被上诉人工期延误事实清楚、证据确实充分。2、一审法院认定涉案工程竣工时间应为主体工程完毕后5天内，应就此向当事人释明，由双方当事人举证《主体工程竣工验收报告》，确定主体工程施工完毕时间。因《主体工程竣工验收报告》并非本案当事人之间形成的书证，上诉人亦无能力提交相关材料，一审法院应依上诉人申请调取该书证，确认主体工程竣工时间。3、即使从穗安分公司提供的2013年6月18日《建设工程消防意见书》、2014年8月19日《消防工程移交单》以及其确定的涉案工程的竣工时间2013年12月13日来看，都远远超出了5个月的工期或主体工程完毕后5天内，被上诉人如认为工期没有延误或者工期应当延长，应承担举证责任。一审法院将工期延误的举证责任分配给上诉人，没有法律依据。4、涉案合同约定项目中有一个三标段一区商业被上诉人并未施工，工程量相应减少。涉案合同约定的工程量为492万余元，而被上诉人在另案中主张的工程量仅有424万余元，工程量减少工期也应当减少，而被上诉人却延长工期。故穗安分公司违反合同约定延误工期已构成违约，应承担违约责任。

二、工程质量罚款23000元、施工质量问题返修款119634元在双方结算中均有体现，证据确实，一审法院认定事实不清。在另案中，被上诉人举证的《合同内工程款对账单》中对工程罚款均有详细说明，并与《消防结算书审核表》、《行政处罚决定书》以及《南京市行政处罚缴款通知书》等相关手续材料相互印证。由于穗安分公司未安全文明施工，也未及时维修，产生的工程质量罚款23000元和施工质量问题返修款119634元，应由被上诉人支付。

三、一审法院关于诉讼时效认定事实不清，适用法律错误，上诉人的诉讼请求并未超出诉讼时效。根据现有法律、法规的相关规定，工期延误违约金明确属于工程竣工结算范围。涉案工程竣工后，双方一直在进行工程款结算，一审庭审期间，被上诉人认可上诉人于2015年支付最后一笔工程款，因双方就合同内工程款数额、合同外工程款是否存在、工期延误损失如何计算分歧比较大，故至今未达成协议。只要在双方结算过程中，诉讼时效就一直处于中断中，只有双方最终达成了结算协议，才开始计算诉讼时效，因此上诉人的诉讼请求并未超过诉讼时效。穗安分公司系穗安公司的分公司，穗安分公司的债务依法应由穗安公司共同承担。

穗安分公司、穗安公司辩称，认可一审判决，请求本院维持原判。

一安公司向一审法院起诉请求：1、穗安分公司、穗安公司支付工期延误违约金984679.6元；2、穗安分公司、穗安公司支付罚款23000元、返修费119634元、代购材料费30693元及水电费172407.88元；3、穗安分公司、穗安公司交付2671260.55元已收工程款的发票，如逾期不能交付，按2671260.55元的25%赔偿一安公司企业所得税损失。一审庭审中，一安公司撤回了代购材料费30693元及水电费172407.88元的诉讼请求。

一审法院认定事实：

一安公司与穗安分公司于2012年1月12日签订《工程施工合同》，约定：一安公司将自己承包的河西新城区莲花村中低价商品房项目消防工程中的消火栓泵房工程交由穗安分公司分包施工，合同总金额4923398.02元，工期暂定为2012年1月13日至2012年5月30日，施工周期暂定为5个月，具体进场时间以一安公司《进场通知书》为准，工程竣工时间为主体工程完毕后5天内；如由于穗安分公司原因造成工程未能在约定工期内完成，每逾期一天，穗安分公司须按合同总金额0.5%赔偿给一安公司（最高赔偿额为合同总金额20%）；穗安分公司每次申请支付工程进度款之前须提供发票。2016年5月，一安公司提起本案诉讼。此外，一安公司称涉案消防工程之主体工程的完工时间目前尚不确定。

在穗安分公司另案诉请一安公司给付工程款的诉讼庭审中，穗安分公司与一安公司一致确认一安公司已给付穗安分公司工程款3181228.18元。在本案一审庭审中，双方一致确认穗安分公司已向一安公司开具了1261524元发票。

一审法院认为：

一、根据合同约定，涉案工程竣工时间应为主体工程完毕后5天内，由此表明涉案工程约定的竣工最后时限为主体工程完毕后5天内，而根据一安公司一审庭审中所述，涉案工程之主体工程完工时间目前尚不确定，故本案中对涉案工程约定竣工最后时限的具体日期无法加以确定，在此情形下，即使涉案工程确至2013年12月13日竣工，亦不能因此认定这一竣工时间已超出合同约定的竣工最后时限，更不能因此认定穗安分公司已延误工期。况且，涉案合同约定的工期（2012年1月13日至2012年5月30日）仅为暂定工期，而非合同双方最终确定不可改变的工期。既为暂定工期，则此工期当然可以根据工程实际需要而顺延。虽然涉案工程实际工期超出合同暂定工期，但一安公司并无证据证明此事系因穗安分公司存在拖延工期等过错所致，一安公司将此事径行归责于穗安分公司延误工期并据此认为穗安分公司构成违约，进而向穗安分公司、穗安公司主张延误工期违约金，其主张缺少事实依据，证据理由均不充分，不能成立。退言之，假定涉案工程确至2013年12月13日竣工且此事确应归责于穗安分公司违约延误工期，则一安公司据此向穗安分公司、穗安公司主张延误工期违约责任的法定诉讼时效期间应自2013年12月14日起至2015年12月13日止。而一安公司迟至2016年5月方提起诉讼，且其并无证据证明上述诉讼时效存在中断或中止的法定情形，故一安公司提出的违约责任主张已超过法定诉讼时效期间，不能得到法律的保护和支持。

二、一安公司关于因穗安分公司在施工期间不文明施工、不及时维修导致一安公司被建设方和公安消防部门罚款计23000元之说以及因穗安分公司施工质量不好而产生返修费119634元之说，缺少充分有效证据加以证实，不能得到采信和确认。一安公司基于上述说法而诉请穗安分公司、穗安公司支付罚款23000元及返修费119634元，事实依据不足，证据理由均不充分，不能成立。

三、穗安分公司关于已于2012年4月29日与一安公司口头协议变更发票开具方式之说，无证据加以证实，不能得到采信。根据合同约定，穗安分公司每次申请支付工程进度款之前须提供发票。根据一安公司与穗安分公司的共同确认，一安公司已向穗安分公司支付工程款计3181228.18元，穗安分公司仅向一安公司开具了1261524元发票，尚有1919704.18元发票未向一安公司开具，一安公司据此提出发票主张，符合合同约定，并无不当，但发票金额应以1919704.18元为准。鉴于一安公司所提出发票主张已得到采纳，且穗安分公司亦非不能开具发票，故一安公司关于赔偿企业所得税损失的诉讼请求不能成立。穗安公司作为设立穗安分公司的企业法人，其对穗安分公司所负发票义务应承担补充履行之责。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决：一、穗安分公司于本判决生效之日起十日内向一安公司开具并交付金额共计为1919704.18元的发票；二、穗安公司对穗安分公司所负上述义务承担补充履行责任；三、驳回一安公司其他诉讼请求。一审案件受理费16774元，减半收取8387元，由一安公司负担8000元，穗安分公司、穗安公司负担387元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

一审法院查明的事实，被上诉人不持异议。上诉人对“原告称涉案消防工程之主体工程的完工时间目前尚不确定”有异议，认为该事实一审期间并未调查，对一审查明的其他事实无异议。双方当事人对一审查明的无异议的事实，本院予以确认，对被上诉人有异议的事实，本院在二审中进一步查明。

本院二审另查明：

涉案《工程施工合同》第九条“售后服务”约定，“工程验收交工后，乙方给予二年的免费保修服务（以用户验收确认时间为准），由于工程质量导致无法正常运行，如无不可抗力原因在工作时间乙方应于12小时内响应，在法定节假日24小时内响应。二年后，维护费用双方可再行协商。”

二审中，双方当事人均确认，涉案消防工程的主体工程已于2012年11-12月之间完工，涉案消防工程的开工时间为2012年3月21日。上诉人一安公司陈述，因具体的经办人已离职，上诉人并不清楚其是否向被上诉人送达《进场通知书》，但双方对于进场是通过协议约定的，涉案消防工程的竣工时间为2013年12月13日。被上诉人穗安分公司、穗安公司陈述，上诉人并未向被上诉人送达《进场通知书》，涉案消防工程的竣工时间为2013年3月7日。

关于一安公司主张的延误工期违约金984679.6元、工程质量罚款23000元、施工质量问题返修款119634元，一安公司二审中确认该三项费用的构成和依据为：1、延误工期违约金984679.6元，依据在于涉案合同第十一条“违约责任”第二款约定，穗安分公司延误工期违约金的最高赔偿额为合同总金额的20%，因穗安分公司延误工期期限较长，上诉人按照该条款主张违约金。2、工程质量罚款23000元，依据在于上诉人一审中提交的一份金额为2万元的罚款票据复印件。3、施工质量问题返修款119634元，依据在于上诉人一审中提交的《消防损坏电气管道修复费用审核值》记载金额88175元、2013年8月5日《协议》中约定恢复施工费用1.4万元、2014年1月15日《工程签证单》中记载幼儿园消防箱封堵费用3000元、《关于武汉一安高新技术有限公司水泵维修协议》记载维修费用14350元、2015年9月14日《收款收据》记载人工费6000元、《收条》记载水泵维修人工费3000元等，上诉人在本案中仅主张施工质量问题返修款119634元。被上诉人认为，涉案合同约定系暂定工期，其所负责的消防工程属于辅助工程，在主体工程完工后才能进行大面积施工，其不存在工期延误的情形。上述罚款、返修款等费用与穗安分公司施工的内容无关，上诉人也从未通知被上诉人对相关质量问题进行维修。

以上事实，有《工程施工合同》、本院二审的谈话笔录在案为凭。

本案二审争议焦点为：上诉人主张被上诉人支付延误工期违约金984679.6元、工程质量罚款23000元、施工质量问题返修款119643元能否成立。

本院认为，上诉人主张被上诉人支付延误工期违约金984679.6元、工程质量罚款23000元、施工质量问题返修款119643元均不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款的规定，“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”结合上诉人的上诉主张和意见，本院具体分析如下：

一、关于延误工期违约金984679.6元。其一，涉案《工程施工合同》中约定的工期2012年1月13日至2012年5月30日、施工周期5个月均明确记载为“暂定”，同时限定“具体进场时间以一安公司《进场通知书》为准”。被上诉人二审中陈述，上诉人并未向其送达《进场通知书》，上诉人亦未举证证明其已向被上诉人送达《进场通知书》。其二，双方当事人对于涉案消防工程的开工时间一致确认为2012年3月21日，对于竣工时间各执一词，即便按照上诉人认可的竣工时间即2013年12月13日起算，上诉人于2016年5月方提起本案诉讼，已超过法定诉讼时效，上诉人并未举证证明其曾向被上诉人主张延误工期违约金的相关证据。其三，即便穗安分公司实际施工的工期超出了涉案合同暂定的5个月的施工周期，即便上诉人提出本案诉讼未超过法定诉讼时效，上诉人亦未举证证明其主张的工期延误系因穗安分公司的原因所致。根据涉案《工程施工合同》约定，由于穗安分公司原因造成未能按约定的质量在约定的工期内完工，穗安分公司方承担相应的违约金。故上诉人主张被上诉人支付延误工期违约金984679.6元不能成立，一审对上诉人主张的延误工期违约金未予支持并无不当。

二、关于工程质量罚款23000元。上诉人仅提供了一份金额为2万元的罚款票据复印件，且并未提供证据证明该2万元罚款与被上诉人穗安分公司施工的消火栓泵房工程相关，系因被上诉人施工质量所产生，故上诉人主张被上诉人支付工程质量罚款23000元依据不足，本院不予支持。

三、关于施工质量问题返修款119643元。根据涉案《工程施工合同》的约定，被上诉人穗安分公司承担二年免费保修的义务。上诉人虽然就其主张的施工质量问题返修款119643元提供了《消防损坏电气管道修复费用审核值》、《协议》、《工程签证单》、《关于武汉一安高新技术有限公司水泵维修协议》、《收款收据》、《收条》等证据予以证明，但上诉人既未提供证据证明被上诉人穗安分公司的施工质量有瑕疵，亦未提供证据证明这些费用的支出与穗安分公司的施工质量有关，且上诉人并未举证证明其已按照涉案《工程施工合同》的约定通知被上诉人穗安分公司履行保修义务，而穗安分公司未按时响应。二审中，被上诉人陈述，上诉人从未通知被上诉人对相关质量问题进行维修。故上诉人主张被上诉人支付施工质量问题返修款119643元无合同依据，本院亦不予支持。

综上所述，一安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币16774元，由上诉人武汉一安高新技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　周　晔

审　判　员　　张旭东

代理审判员　　王　路

二〇一六年十二月九日

书　记　员　　孙雪松