宜昌天鸿科技股份有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂05民终3320号

上诉人（原审被告）：宜昌天鸿科技股份有限公司，住所地宜昌市猇亭区猇亭大道180号。统一社会信用代码******************4XB。

法定代表人：王金华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐全胜，湖北真原律师事务所律师。

委托诉讼代理人：文永灿，湖北真原律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1963年10月28日出生，户籍地湖北省巴东县，现住宜昌市伍家岗区。

委托诉讼代理人：胡朝阳，湖北普济律师事务所律师。

上诉人宜昌天鸿科技股份有限公司（以下简称天鸿公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服宜昌市猇亭区人民法院(2017)鄂0505民初403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天鸿公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回***的全部诉讼请求，3.判令***承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、天鸿公司和***之间不存在劳动关系，***在2014年11月1日至2014年11月13日为案外人谢红孜个人所雇佣，所从事雇佣事务非天鸿公司单位业务组成部分。二、***受伤不构成劳动能力九级伤残。***所受伤害为左外踝骨折、左足第五跖骨基底骨折，经过内固定手术及石膏外固定治疗后已完全康复，不影响足部各项功能。宜劳鉴字（2016）342号工伤职工劳动能力鉴定结论通知书及鄂劳鉴字（2016）644号再次鉴定结论书评定的伤残级别明显不当，不能作为认定本案案件事实的依据。三、一审判决认定***月工资收入标准为3000元错误。***与案外人谢红孜约定试用期工资每月为1400元，因此***的工资标准为1400元每月。***提供的工资条系其单方制作，没有加盖印章，也没有单位人员签字，一审判决认定用人单位应当对劳动者的工资标准承担举证责任无法律及事实依据。四、***工伤待遇应由工伤保险基金支付。即使认定***与天鸿公司存在事实上的劳动关系，期限为2014年11月1日至2014年11月13日，根据宜昌市人力资源和社会保障局要求，天鸿公司在每月20日左右为员工申报社会保险及缴纳社会保险费，天鸿公司还没有来得及办理社会保险手续时***就发生伤害事故。***与宜昌劲森光电科技股份有限公司在2014年11月1日至2014年11月13日期间没有解除或终止劳动合同关系，直到2015年1月份宜昌劲森光电科技股份有限公司还在为***缴纳社会保险费。

***辩称，一、双方劳动关系已经生效判决依法确认。二、***九级伤残是依法认定且经过再次鉴定后维持了九级伤残，伤残等级认定正确。三、***月工资标准为3000元，一审时提供了充分的证据予以证实，一审法院对该事实的认定正确。4、***的工伤是在天鸿公司处形成，工伤待遇应由天鸿公司支付。天鸿公司辩称***工伤待遇应由其他单位缴纳的工伤保险基金支付没有法律依据。

***一审诉讼请求：1.判令解除天鸿公司、***之间的劳动关系；2.判令天鸿公司支付***九级工伤相关待遇162470.01元；3.判令天鸿公司补***2015年4月13日至2017年4月12日期间的工资72000元。

天鸿公司一审诉讼请求：1.判令撤销（2017）宜猇劳人仲案字第16号仲裁裁决；2.判令天鸿公司不支付***在劳动争议仲裁案件中主张的各项工伤保险待遇。

一审判决认定的事实：2014年11月1日,***进入天鸿公司工作,其工作岗位为电工,双方未签订书面劳动合同，但约定了一定的试用期。2014年11月13日，***在从事天鸿公司安排的清理废旧物资工作中受伤，其先后两次入三峡大学仁和医院住院治疗，期间共住院治疗51天,共花费医疗费31839.18元。***受伤后，其与天鸿公司为双方是否存有劳动关系发生劳动争议，并于2015年5月诉至宜昌市猇亭区人民法院。2015年8月18日，该院作出（2015）鄂猇亭民初字第00377号民事判决，确认了***与天鸿公司存在事实劳动关系。天鸿公司不服，上诉至宜昌市中级人民法院，该院于2015年12月22日以（2015）鄂宜昌中民三终字第00454号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。现（2015）鄂猇亭民初字第00377号民事判决已发生法律效力。2016年5月31日，经***申请，宜昌市人力资源和社会保障局作出宜人社工认（2016）0554号认定工伤决定书，认定***受伤为工伤。2016年9月30日，宜昌市劳动能力鉴定委员会作出宜劳鉴字（2016）342号工伤职工劳动能力鉴定结论通知书，审定***因工致残程度为九级，停工留薪期为5个月（2014年11月13日至2015年4月12日）；天鸿公司不服该鉴定结论，向湖北省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请,2016年12月26日，湖北省劳动能力鉴定委员会作出鄂劳鉴字（2016）644号再次鉴定结论书，鉴定结论仍为***伤残程度为九级。2017年4月，***与天鸿公司因工伤保险待遇再次发生争议，***遂申请劳动争议仲裁，其请求裁决：1.解除双方的劳动关系；2.由天鸿公司支付其全部工伤待遇合计162470.01元；3.天鸿公司向其支付2015年4月13日至2017年4月12日期间的工资72000元。仲裁期间，***认可天鸿公司已为其支付医疗费6000元、护理费150元。2017年6月6日，宜昌市猇亭区劳动人事争议仲裁委员会作出（2017）宜猇劳人仲案字第16号裁决：1.天鸿公司支付***全部工伤待遇合计116674.18元；2.双方终止工伤保险关系；3.驳回***其他仲裁请求。后***及天鸿公司均不服该仲裁裁决，于法定期限内先后起诉至猇亭区人民法院，并提出如前之诉请。

一审判决同时认定，天鸿公司系2003年依法登记设立的企业法人，原名称为宜昌市天鸿科技有限责任公司。2017年1月3日，宜昌市天鸿科技有限责任公司名称变更为宜昌天鸿科技股份有限公司。***在天鸿公司上班期间,双方未签订书面劳动合同，天鸿公司亦未为***办理工伤保险。***2014年11月份的工资条载明，其工作岗位为综合部门，当月实出勤13天，试岗工资1400元，代扣伙食费9元，实发工资1391元。因***与天鸿公司发生劳动争议，***出院后就一直未去天鸿公司上班。另查明，宜昌市公布的2014年度在岗职工平均工资（年）为39474元。

一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害，构成工伤，依法应享有《工伤保险条例》所规定的各项工伤保险待遇。本案中，***与天鸿公司存在事实劳动关系、其所受伤害为工伤、伤残程度为九级、停工留薪期为5个月等相关事实，已有生效的法律文书和相关部门作出的决定及鉴定加以证明，应予以确认。天鸿公司未依法为***办理工伤保险，应由天鸿公司按照《工伤保险条例》所规定的工伤保险待遇项目和标准向***支付各项费用。关于***与天鸿公司劳动关系的起止时间问题。（2015）鄂猇亭民初字第00377号民事判决确认***与天鸿公司于2014年11月1日至2014年11月13日期间存在事实劳动关系，宜昌市劳动能力鉴定委员会亦鉴定***因工致残程度为九级，停工留薪期为5个月（2014年11月13日至2015年4月12日）。根据《工伤保险条例》的规定，***可以与天鸿公司解除或终止劳动关系。因***停工留薪期届满后，其再未去天鸿公司上班，应视为双方之间的劳动关系已经解除，故***与天鸿公司之间劳动关系的起止时间为2014年11月1日至2015年4月12日，双方终止事实劳动关系的时间应为停工留薪期的届满之日（2015年4月12日）。关于***在天鸿公司的月工资标准问题。本案庭审中，***陈述其在天鸿公司的月工资收入为3000元，并提供有天鸿公司出具的工资条加以证明。天鸿公司以双方不存在劳动关系为由，对此不予认可。一审法院认为用人单位应当对劳动者的工资标准承担举证责任，但天鸿公司未能提供相关证据反驳***的主张，故对***月工资收入标准为3000元的诉讼主张，应当予以采纳。关于***主张的各项工伤保险待遇问题。根据《工伤保险条例》和《湖北省工伤保险实施办法》的相关规定，确认***的各项工伤保险待遇如下：①停工留薪期工资15000元（3000元/月×5个月）；②一次性伤残补助金27000元（3000元/月×9个月）；③一次性工伤医疗补助金26316元（3289.5元/月×8个月）；④一次性伤残就业补助金39474元（3289.5元/月×12个月）；⑤护理费3835元（40天×26008元/年+11天×32677元/年；包括天鸿公司已付的150元）；⑥住院伙食补助费765元（51天×15元/天）；⑦医疗费31839.18元（包括天鸿公司已付的6000元）；⑧交通费230.5元；以上合计144459.68元。

基于前述，一审法院认为，***要求解除与天鸿公司之间的劳动关系，并要求天鸿公司支付各项工伤保险待遇的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持；但***请求的数额过高，对过高部分应据实予以核减，其全部工伤保险待遇应依法核定为144459.68元（含天鸿公司已支付的6150元）。关于***要求天鸿公司补发2015年4月13日至2017年4月12日期间工资72000元的问题，因双方之间的劳动关系于2015年4月12日已经解除，在此之后双方不存在事实劳动关系，故其该项请求不应予以支持。关于天鸿公司提出的不应支付***各项工伤保险待遇的诉讼主张,与查明的事实不符,于法无据，不应予以支持。故依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条之规定，判决：一、***与宜昌天鸿科技股份有限公司之间的劳动关系于2015年4月12日解除。二、宜昌天鸿科技股份有限公司支付***各项工伤保险待遇合计144459.68元；扣减已支付的6500元，剩余137959.68元，限判决生效后三日内付清。三、驳回***的其他诉讼请求。四、驳回天鸿公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，两案合计10元，由天鸿公司负担。

在二审审理过程中，双方均未提交新的证据。

经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，***与天鸿公司之间存在劳动关系的问题业经宜昌市中级人民法院生效判决所确认，***九级伤残问题已经湖北省劳动能力鉴定委员会再次鉴定予以维持，天鸿公司在没有新的证据足以推翻上述事实的情况下再次对上述问题提出异议，本院不予支持。本案焦点问题为：一、***的工资标准问题。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，工资情况应当属于用人单位掌握管理的证据，应当承担相应的举证责任。天鸿公司对***提供的工资条提出异议但未提交相反的足以推翻工资条的证据，天鸿公司应当承担不利后果。从***提交的工资条来看，其出勤十三天实发工资1391元，结合***从事电工职业的情况，一审判决对***主张月工资3000元的标准予以认定并无不当。二、***的工伤保险待遇是否应当由工伤保险基金支付。依据《工伤保险条例》第二条规定，***在天鸿公司工作，天鸿公司应当为其办理社会保险手续。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定,依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。天鸿公司主张***的工伤待遇应当由工伤保险基金或者其他单位支付没有事实及法律依据。因此，对天鸿公司的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由宜昌天鸿科技股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱红洲

审 判 员　尹为民

审 判 员　关俊峰

二〇一七年十二月二十日

法官助理　戴倩倩

书 记 员　徐　琪