***、***等与**连城金鼎房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省连城县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽0825民初1651号

原告：***，男，1977年7月29日出生，汉族，住福建省连城县。

原告：***，男，1971年12月14日出生，汉族，住福建省连城县。

二原告共同委托诉讼代理人：林钟舜，福建慧来律师事务所律师。

被告：**连城金鼎房地产开发有限公司，住所地福建省连城县庙前镇坪头村工业集中区加油站旁，统一社会信用代码91350825056110890D。

法定代表人：林鼎凯，职务：执行董事兼总经理。

被告：福建恒声建设集团有限公司，住所地福建省永泰县城峰镇龙头新村永祥苑3幢1302、1303单元，统一社会信用代码91350125154820896L。

法定代表人：张声华，职务：董事长。

委托诉讼代理人：陈永斌，福建斌建律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯敏，福建日尧律师事务所律师。

原告***、***与被告**连城金鼎房地产开发有限公司（以下简称“金鼎公司”）、被告福建恒声建设集团有限公司（以下简称“恒声公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月13日立案后，依法适用简易程序进行审理，后发现案情复杂转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告***、***及其委托诉讼代理人林钟舜、被告恒声公司委托诉讼代理人陈永斌、冯敏到庭参加诉讼。被告金鼎公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

***、***向本院提出诉讼请求：判令金鼎公司、恒声公司连带支付工程款及违约金共计3,164,220元（工程款本金2,434,015.33元及截至起诉之日的违约金730,204.60元），并支付自起诉之日起至款项付清之日止按月利率3%计算的违约金。事实与理由：恒声公司与金鼎公司于2013年5月15日签订了《建设工程施工合同》，由恒声公司为金鼎公司承建**连城台商综合配套服务中心商业街工程，工程地点为连城县庙前镇坪头村。其中合同第三部分专用条款第24.1(2)发包方违约约定：发包人在每期合同约定的付款时间无法支付工程款，发包人应按应付但未付款额的月息3%计算违约金。合同签订后，恒声公司又于2013年5月18日将该工程项目整体转包给***、***施工。合同签订后，***、***立即组织工人进行施工。2015年2月15日，工程经验收评定为合格，并交付给金鼎公司使用。根据工程结算单，金鼎公司应支付工程款6,834,015.33元，但截至2015年6月8日，金鼎公司共计支付440万元工程款，剩余的2,434,015.33元工程款一直拖欠。在连城县庙前镇政府的主持协调下，金鼎公司和***、***自愿达成了调解协议，其中协议第(1)约定：双方必须在2016年3月20日前确认**连城台商综合配套服务中心工程结算书报价，若双方就结算款有异议时，须在10天内由异议方另请第三方提出复审且费用由异议方负责（复审期限为20天），若在2016年6月14日前有一方不在福建**连城台商综合配套服务中心商议处理此事，将视为默认另一方提供的工程结算书。但金鼎公司在此后的时间一直不与***、***结算工程量，也没有出现在福建**连城台商综合配套服务中心商议处理此事。***、***认为根据庙前镇政府主持的调解协议，将视为金鼎公司默认***、***提供的工程结算书中的数据作为施工工程量。且***、***认为，恒声公司与金鼎公司签订《建设工程施工合同》后，将整体工程转包给***、***个人施工的行为属于违法转包行为，***、***工程竣工后，至今不能拿到全部的工程款与恒声公司的违法转包存在因果关系，恒声公司依法应承担连带责任。据此，***、***诉至法院，要求判如所请。

金鼎公司提交书面答辩状辩称，一、2013年初***代表恒声公司和林鼎凯商谈表示愿意承接金鼎公司的商业街工程，从头到尾都是***和本公司洽谈，原本商定的价格是580万元可以承接，后来因图纸变更导致总价下降到480万元，所以又重新签订合同并且到建设局备案存档，在合同里面体现的价格是固定价格且期限是半年左右，但在建设期间***又承接了其他工程导致我方的工程无限延后，建筑成本增加却要本公司追加预算，而且***又是金鼎公司的第二大股东。二、林鼎凯在2016年确实有签过调解协议，但是实际情况是林鼎凯在被50多人包围下被迫签订，当时如果不签名林鼎凯能不能活到今天都不晓得。林鼎凯也报了案，公安来了就说你们好好谈就走了，可以查询2016年农历过年前林鼎凯的报案记录。三、所有的工程款根本没有进过恒声公司的户头，全部都是由林鼎凯打给***的，至于后面***有没有支付给工人，林鼎凯一概不知。该合同是建设局备案480万元，而且480万元都已经缴完税金，本公司认为已经银货两讫，当然后面的调解协议林鼎凯是有签订，但当时的情况让林鼎凯写欠一千万也会签，因为当时林鼎凯只想离开，现在林鼎凯也没打算再回到国内发展，所以林鼎凯没办法自己去调取报案记录及到建设局调取合同。恒声公司在这件事情里面是最无辜的受害者，这件事情用最简单的方式来说，就是***用恒声公司与金鼎公司签订一份480万元的建筑合同（备案过），在建筑期间每次的款项都是由林鼎凯的户头转进***的户头，现在480万元都已经全部完税了但是工人都说没有拿到钱。现在***拿着没有备案过的合同来告自己的公司，具体他想做什么，只能靠法官的智慧来厘清。

恒声公司辩称，答辩人仅仅是名义上的施工人，原告是作为个人借用答辩人的资质来施工，双方是借用资质的问题，不属于违法发包、转包的问题，原告主张转包是没有依据的。2013年5月15日所签订的《建筑工程施工合同》是原告和业主金鼎公司及监理公司共同串通借用答辩人的名义签订的合同。该合同的实质就是原告和业主及监理公司三方共同串通借用答辩人的资质而签订的合同。该合同违反法律规定，属于无效合同。答辩人不是业主，原告作为实际施工人据此合同向答辩人主张支付工程款违约金没有事实和法律依据。2013年金鼎公司因项目建设需要，通过邀标的方式，与***达成建筑工程施工合同的合意，并自行确定委托了**闽建工程监理有限公司作为工程监理，以***为实际施工人。因***缺乏施工人资质，由该工程总监理罗冬雷组织介绍，基于答辩人的员工与罗冬雷的私人朋友关系，同意***借用答辩人的资质与金鼎公司就涉案工程签订施工合同。因此，本案实质就是原告和业主及监理公司三方共同串通借用答辩人的资质而签订的合同。合同签订后，具体的施工及工程的结算等工程所有事项均是业主金鼎公司和***直接进行。答辩人从未参与工程的任何事项，也未收取任何费用。为此金鼎公司和***及工程监理负责罗冬雷于2015年6月10日还出具书面承诺书，承诺“若因本工程产生的工程款税费、工程质量问题、农民工工资支付、工程材料款支付等一切责任由施工班组***承担，与施工单位（恒声公司）无关”，该承诺明确了各方当事人的权利义务，原告提出的要求答辩人共同支付工程款及违约金的诉讼请求没有依据。

本院经审理认定事实如下：2013年5月15日，金鼎公司与恒声公司签订《建设工程施工合同》，合同约定金鼎公司位于连城县庙前镇坪头村的**连城台商综合配套服务中心商业街工程由恒声公司承建，工期180个日历天，合同价款采用固定价格方式确定，为5,804,954元。2013年5月18日，恒声公司以其**分公司（现已注销）的名义与***签订《建筑工程施工项目内部责任合同》，将其承包的上述工程以***包工包料上缴管理费的内部承包方式交由***实际施工。同日，双方还签订一份《工程施工安全生产目标管理责任书》，明确了***施工目标任务和主要措施。2015年2月15日，金鼎公司、恒声公司及监理单位确认工程竣工验收。2016年3月，在连城县庙前镇人民调解委员会主持下，金鼎公司与***达成调解协议，约定双方必须在2016年3月20日前确认**连城台商综合配套服务中心商业街工程结算书报价，若对结算款有异议，异议方需在10日内请第三方提出复审，若在2016年6月14日前有一方不在**连城台商综合配套服务中心商业街商议处理此事，将视为默认另一方提供的工程结算书报价。

另查明，***与***系合伙关系，双方曾于2013年5月10日签订《共同投资协议书》，约定双方共同投资**连城台商综合配套服务中心商业街工程项目，投资比例各为50%，共担风险，盈利共享。

又查明，金鼎公司将工程款全部支付至***之女蒋烨银行账户，共支付4,850,200元。

上述事实有***、***提供的《建设工程施工合同》、《建筑工程施工项目内部责任合同》、《工程施工安全生产目标管理责任书》、《共同投资协议书》、《竣工验收报告》、《调解协议》、户口簿、存款明细账，恒声公司提供的营业执照、《准予注销登记通知书》、《承诺书》及双方当事人、代理人在法庭上的陈述等证据予以证实，金鼎公司经本院公告传唤未到庭，视为放弃对上述证据的质证权利，本院依法予以认定。

本案认为，依法成立的合同，受法律保护，对合同当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案***、***及恒声公司各向本院提供《建设工程施工合同》一份，但合同内容如合同价款等不相一致。本院就此问题前往住建部门核实，但未查询到本案工程合同的备案信息。因***、***提供的《建设工程施工合同》签订日期在后，且合同价款与《建筑工程施工项目内部责任合同》一致，本院依法以***、***提供的《建设工程施工合同》作为认定本案事实的依据。

根据法庭调查及法庭辩论情况，本院归纳双方争议的焦点为：一、***、***与恒声公司之间的法律关系；二、本案的工程款付款责任主体；三、应付工程款金额。本院对上述焦点分析评定如下：一、***、***与恒声公司之间的法律关系：***、***主张其与恒声公司系转包关系，恒声公司认为***、***系借用恒声公司资质，即挂靠关系。本院认为，根据***与恒声公司签订的《建筑工程施工项目内部责任合同》、《工程施工安全生产目标管理责任书》可知，恒声公司将***视为其公司的项目部班组之一进行管理，并收取管理费，但双方之间并无劳动合同关系，不属内部承包关系。且本院审理的已发生法律效力的（2019）闽0825民初678号民事判决书已认定***系借用恒声公司资质进行施工，***、***主张转包关系，与事实和法律不符，本院不予认定。二、本案的工程款付款责任主体。***、***主张恒声公司应对金鼎公司的债务承担连带责任。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，施工合同应认定无效，故金鼎公司与恒声公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本案《建设工程施工合同》虽认定无效，但工程经金鼎公司及监理单位竣工验收合格，***、***作为实际承包人仍有权要求参照合同约定支付工程价款。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，转包或违法分包情形下的实际施工人可突破合同相对性原则向发包人主张权利。本院认为，本案***、***为挂靠情形下的实际施工人，虽非转包或违法分包，但从金鼎公司的答辩状及恒声公司提供的《承诺书》可知，金鼎公司明知***、***借用恒声公司资质对工程自主组织施工、自负盈亏的事实，金鼎公司还将工程款直接全部支付至***名下，双方之间已建立了互相认可的意思表示。***、***与金鼎公司已经全面实际履行了金鼎公司与恒声公司签订的《建设工程施工合同》，双方已形成了事实上的建设工程施工合同关系。因此，在该种情形下，应允许实际施工人***、***向发包人金鼎公司直接主张权利，否则不利于实际施工人利益的保护，故本院认为***、***有权向金鼎公司主张工程款。而恒声公司作为被挂靠方，施工过程中未收取工程款，***、***诉请恒声公司承担连带责任，于法无据，本院不予支持。三、应付工程款金额：对于工程款总价，***、***主张以其提供的结算文书价格6,834,015.33元为准。本院认为，《建设工程施工合同》明确约定合同价款采用固定价格方式确定，即5,804,954元。若在实际履行过程中没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，应按照合同约定的包干总价格结算工程款。虽然《调解协议》有约定2016年6月14日前有一方不在**连城台商综合配套服务中心商业街商议处理此事，将视为默认另一方提供的工程结算书报价。但是《调解协议》并未明确约定另一方提供的工程结算书具体为哪一份，不具有明确的指向性。***、***主张以本案提供的结算文书价款为准，欠缺依据，本院不予支持。***、***主张在施工过程中存在设计变更等导致工程量增加的情形，但并未提供证据佐证，本院不予认定，本案工程总价应以5,804,954元为准。金鼎公司在答辩状辩称合同固定价为480万，合同业已备案，但未提供证据佐证，本院在住建部门亦未查询到相关备案信息，故本院对金鼎公司的辩解意见不予采纳。对于已付工程款，根据***提供的存款明细账显示，金鼎公司通过其公司账户、法定代表人林鼎凯账户及金鼎公司实际控制人林金泉账户(林鼎凯之父)共计向***之女蒋烨转账支付4,850,200元。***辩解其中40余万系与林鼎凯、林金泉相互之间借贷产生，但并未提供证据佐证，也不符常理，本院不予采信，上述款项均应认定为金鼎公司支付的工程款。故金鼎公司还应支付工程款5,804,954元-4,850,200元=954,754元。对于***、林鼎凯主张的违约金，因借用工程资质行为为法律所禁止，为维护和规范建筑市场秩序，违约金应不予支持。金鼎公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，系对其诉讼权利的处分，本院依法缺席审理。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、**连城金鼎房地产开发有限公司应于本判决生效之日起二十日内支付***、***工程款954,754元；

二、驳回***、***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费32,113.70元，由***、***负担22,113.70元，由**连城金鼎房地产开发有限公司负担10,000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于**市中级人民法院。

本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　判　长　　刘启冬

人民陪审员　　张丽娥

人民陪审员　　杨上炘

二〇二〇年六月十日

法官　助理　　张育顺

代理书记员　　陈金丽

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《中华人民共和国建筑法》

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。