某某、厦门迪思居设计装修有限公司劳动争议二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽02民终2116号

上诉人（一审原告）:**，女，1981年1月23日出生，汉族，住福建省漳浦县。

委托诉讼代理人：李顺跃，福建簪华律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：厦门迪思居设计装修有限公司，住所地福建省厦门市集美区杏林湾营运中心1-6#楼1#楼14层1412单元。

法定代表人：喻天相。

委托诉讼代理人：卢艺芬，女，公司职员。

委托诉讼代理人：喻冰俊，福建世好律师事务所律师。

上诉人**与上诉人厦门迪思居设计装修有限公司（以下简称迪思居公司）因劳动争议一案，均不服厦门市集美区人民法院（2017）闽0211民初3062号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，并依法改判迪思居公司支付**经济补偿金52585.5元和2017年1月1日至4月13日期间的住房补贴款2231.7元，合计54814.2元。事实和理由：一、一审法院对迪思居公司经常拖欠**工资的事实未予以认定，是错误的。**一审提供的DCC储蓄活期明细查询和迪思居公司提供的工资发放表等两组证据相互印证，可以证实从2016年4月份起至**解除劳动合同之日止，迪思居公司确实存在经常拖欠**工资的事实。二、一审法院驳回**的住房补贴请求也是错误的。**从入职至离职之日止一直享有每月650元的住房补贴。根据国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第三条和《<关于工资总额组成的规定>若干具体范围的解释》第三条以及财政部发布的《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》第二条规定，住房补贴属于**的工资总额组成部分，本案不存在迪思居公司于2017年年初通知取消住房补贴的情况，迪思居公司至今无法提供相关证据加以证明，因此，迪思居公司应依照十三年来的承诺继续支付住房补贴。三、经济补偿金的认定和计算错误。一审法院没有将住房补贴计入月平均工资总额中，是错误的。**休产假期间，迪思居公司仅按照最低工资1500元的标准发放工资，因此，应按照**生育前12个月的工资标准计算月平均工资即3895元，才比较合理。即使按照解除劳动合同前的12个月的平均工资计算，一审法院计算的金额也不正确，实际上未包含住房补贴款的总金额应为29326元，还要加上在此期间**获得的社会保险待遇补贴8858.86元，合计38184.86元。这样，在未计算住房补贴的情况下，**的月平均工资为3471元（38184.86元÷11），加上每月650元的住房补贴，**的月平均工资为4121元。因此，**的经济补偿金应为55633.5元（4121元╳13.5）。

迪思居公司辩称，**的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。

迪思居公司上诉请求：撤销一审判决第二项。事实和理由：一、根据迪思居公司的运营发展，**的劳动技术能力已经不足以胜任当前的出纳岗位。为此，双方协商希望**通过学习等方式取得与岗位相符的技术能力。但是，**习惯了其毫无作为的工作状态，不愿意配合公司的发展需求进行技术能力升级或岗位调整。**这种懈怠的工作态度已经直接影响了公司的工作氛围，同时，**的劳动技术能力已不足以完成公司现阶段的发展需要。鉴于此，迪思居公司无奈之下直接作出了人事调动。一审法院认为迪思居公司未能与**达成岗位调整的意思，而要求迪思居公司支付经济补偿金，对于用人单位来说是不公平的。在协商岗位调整方面，迪思居公司是被动的，**因其作为劳动者的被保护地位，拒不同意岗位调整，又无法满足公司的发展需要，致使公司无法完成发展规划。因此，要迪思居公司因为该事由支付经济补偿金是不合理的。一审法院判决支付经济补偿金，但没有指明所依据的法律规定，因此是没有法律依据的。二、一审法院认定解除合同前的月平均工资是2568.83元是错误的。月平均工资应该是2016年4月至2017年3月期间的平均工资，其中2016年10月至2017年3月按照劳动合同约定的1600元/月计算，合计是29698.85元，月平均工资是2474.9元。

**辩称，一、**不存在不能胜任当前的出纳岗位的情况，**自入职以来一直从事出纳工作，已有十三年多了。双方多次签订的劳动合同也约定工作岗位为出纳。迪思居公司在调整工作岗位前，从未与**协商，更谈不上达成一致意见。迪思居公司不但擅自调整**公司工作岗位，而且还大幅度降低其月工资，已违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定。另外，迪思居公司还拖欠**工资，**以此作为解除劳动合同并要求支付经济补偿金的理由之一。二、迪思居公司关于**月平均工资的主张没有依据。

**向一审法院起诉，请求判决：一、撤销厦门市集美区集美劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月23日作出的厦集劳仲裁[2017]363号裁决的第三项；二、**与迪思居公司于2017年4月13日解除劳动合同关系;三、迪思居公司支付**经济补偿金52582.5元；四、迪思居公司支付**2016年4月、6月和9月共计三个月尚且拖欠的工资9957.8元；五、迪思居公司支付**2017年1月1日至4月13日期间的住房补贴款2231.7元；六、迪思居公司支付**2017年4月1日至4月13日期间工资1560元，以上第二项至第六项合计66332元。一审庭审中，**当庭变更诉讼请求如下：一、撤销厦门市集美区集美劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月23日作出的厦集劳仲裁[2017]363号裁决第三项；二、**与迪思居公司于2017年4月13日解除劳动合同关系;三、迪思居公司支付**经济补偿金52582.5元；四、迪思居公司支付**2017年1月1日至4月13日期间的住房补贴款2231.7元。以上第三项至第四项合计54814.2元。

一审法院认定如下事实：

**于2003年12月1日进入迪思居公司上班，岗位为出纳。**与迪思居公司之间分别于2004年12月7日、2006年12月7日及2010年3月18日签订三份劳动合同，其中最后一份劳动合同约定，合同期限自2010年3月18日起至2018年3月17日止，实行计工时工资制，试用期满后的月工资为1600元，其中第一条约定“根据甲方工作需要，乙方同意在甲方安排的工作地点迪思居公司从事出纳岗位（工种）的工作。在合同期内，甲方因生产工作需要确需调整乙方工种的，须经双方协商……甲方于每月10日支付乙方上个月1日至上个月31日的工资。”2017年4月10日，迪思居公司发出《人事调动通知》，载明：“各部门：公司根据经营和发展需要，2017年2月建筑装饰装修二级资质申请成功，根据建筑业企业资质标准要求及相关法律规定相关岗位人员需持有从业资格证书才能上岗，如二级建造师、安全员、预算员、财务工作人员等。据目前公司在岗职工持证情况，财务工作人员**不符合条件，请于在最近一次福建省财务相关证书统考中培训并取得证书，日期以国家公布日为准，在此期间暂调至市场部，任职岗位：二星市场顾问，薪资待遇、办公地点等一切按此岗位标准执行。若逾期未提供财务相关从业资格证书则视为放弃财务工作岗位，或再以公司协商。特此通知！以上公布之日起执行。”2017年4月12日，**向迪思居公司邮寄一份《解除劳动合同通知书》，载明：“厦门迪思居设计装修有限公司：贵公司无视与本人签订的劳动合同中关于本人工作岗位约定的事实，在未与本人协商一致的情况下，依据贵公司所谓的规章制度，单方擅自对本人进行岗位调整，并大幅调低本人薪资待遇，以期达到打压、逼迫本人走人的目的。另外，贵公司还经常未能及时足额支付劳动报酬，经常拖欠本人工资。贵公司的上述行为已经严重损害了本人的劳动权益。因此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）、（四）、（六）款之规定‘用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形’以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条第（五）、（七）、（十）款之规定，本人依法提出解除与贵公司的劳动合同关系，本通知书送达贵公司之日，双方劳动合同即为解除。请贵公司收到本通知书后，及时与本人办理交接手续。”迪思居公司于2016年7月15日支付**2016年4月份的工资3319.27元，于2016年10月14日支付**2016年6月份的工资3316.27元，于2016年12月20日支付**2016年9月份的工资3415.68元。根据**提供的DCC储蓄活期明细查询，**劳动合同解除前十二个月的月平均工资为2568.83元。

**以迪思居公司为被申请人，向厦门市集美区劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁定如下：1.申请人与被申请人于2017年4月13日解除劳动合同关系；2.被申请人支付申请人经济补偿52582.5元；3.被申请人支付申请人2016年4月、6月和9月共计三个月尚且拖欠的工资9957.8元；4.被申请人支付申请人2017年1月1日至4月13日期间的住房补贴款2231.7元；5.被申请人支付申请人2017年4月1日至4月13日期间工资1560元，以上合计66332元。2017年6月23日，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会作出厦集劳仲裁[2017]363号裁决书，裁决如下：一、确认申请人与被申请人的劳动关系于2017年4月13日解除；二、自裁决书生效之日起七日内，被申请人应支付申请人2017年4月1日至4月13日期间工资1560元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。**不服该仲裁裁决向一审法院提起诉讼。2017年8月1日，迪思居公司向**支付上述仲裁裁决中的款项1560元。

庭审中,一审法院依法询问**、迪思居公司工资发放的具体方式，**陈述：“在2016年3月前，当月的工资次月发放，2016年4月后，工资发放开始不正常。”迪思居公司陈述：“在2016年3月前，当月的工资次月发放，在2016年4月后，公司工程款无法及时收回，导致工资迟延发放而追责用人单位，是不公平的。因迪思居公司主要经营住宅设计装饰、园林工程设计施工，自2016年5月份起，因市场经济动荡等诸多因素，导致迪思居公司工程款无法及时收回，公司的资金流动受阻。鉴于此，迪思居公司特向包括**在内的所有员工说明了公司困难之处，公司所有员工亦认可延迟发放工资的特殊情形，并对公司实际存在的困难予以理解。”

一审法院认为，关于本案劳动争议，一审法院分述如下：（一）关于劳动关系的解除,**要求与迪思居公司于2017年4月13日解除劳动合同关系，因为**于2017年4月12日以迪思居公司擅自调整**工作岗位和经常拖欠**工资为由，向迪思居公司寄送解除劳动合同通知书，迪思居公司在2017年4月13日收到通知书，所以劳动合同解除；迪思居公司对双方于2017年4月13日解除劳动合同无异议，对解除理由不同意。一审法院认为，**、迪思居公司双方均认可劳动关系于2017年4月13日解除，故依法确认**、迪思居公司之间的劳动关系自2017年4月13日起解除。（二）关于经济补偿金，**主张迪思居公司支付**经济补偿金52582.5元，依据在于迪思居公司未与**协商擅自调整**工作岗位、调低薪资和经常拖欠**工资，所以要求迪思居公司支付经济补偿金，计算方法如下：2015年10月至2016年9月期间十二个月，实际发放九个月工资和三个季度住房补贴款合计35055.98元，35055.98÷9=3895元/月，3895元/月×13.5个月=52582.5元；迪思居公司不同意支付经济补偿金，认为其不存在擅自调整**工作岗位、调低薪资和经常拖欠**工资的情形，所以迪思居公司不同意支付经济补偿金，且计算方式是错误的。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”本案中，**、迪思居公司双方于2010年3月18日签订的劳动合同中明确约定：“根据甲方工作需要，乙方同意在甲方安排的工作地点迪思居公司从事出纳岗位（工种）的工作。在合同期内，甲方因生产工作需要确需调整乙方工种的，须经双方协商。”迪思居公司调整**的工作岗位未与**协商，违反劳动合同的约定，**据此要求与迪思居公司解除劳动合同并要求**支付相应的经济补偿金，于法有据，应予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，**自2003年12月1日进入迪思居公司处工作，上班至2017年4月12日，故**的经济补偿金的计算期间应为13.5个月，**的月平均工资为2568.83元，**的经济补偿金应为2568.83元/月×13.5个月=34679.21元。（三)关于住房补贴，**主张迪思居公司支付**2017年1月1日至4月13日期间的住房补贴款2231.7元，从**入职迪思居公司公司以来，迪思居公司就一直按季度1950元的标准向**发放住房补贴，计算方法（3+13÷30）×650元/月=2231.7元；迪思居公司认为住房补贴不是工资的组成部分，是迪思居公司对员工的鼓励，故不同意支付。一审法院认为，**与迪思居公司之间的劳动合同并未约定住房补贴，**的该项主张缺乏相应的事实依据与法律依据，不予支持。（四）关于**劳动仲裁时主张的迪思居公司支付**2016年4月、6月和9月共计3个月尚且拖欠的工资9957.8元，**现不再主张，以及**劳动仲裁时主张的迪思居公司支付**2017年4月1日至4月13日期间的工资1560元，因迪思居公司已经支付，**不再主张，对此一审法院予以准许。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、**与厦门迪思居设计装修有限公司之间的劳动关系自2017年4月13日起解除；二、厦门迪思居设计装修有限公司应于判决生效之日起十日内向**支付经济补偿金34679.21元；三、驳回**的其他诉讼请求。

二审中，对一审法院认定的事实，除双方当事人在上诉状中所提出的对经济补偿金的计算标准异议以及迪思居公司对**的入职时间有异议外，双方当事人均无其他异议。一审法院认定的事实双方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。

二审期间，**提交如下证据：1.本案劳动仲裁的庭审笔录，拟证明迪思居公司在庭审中承认**自入职以来享有住房补贴的福利待遇，**离职前12个月前的月平均工资为3315.68元。2.**名下尾号为7398的银行卡流水，拟证明迪思居公司从2014年9月7日开始通过银行转账的方式发放工资，此前用现金的方式；2015年1月24日开始通过银行转账的方式发放住房补贴。迪思居公司对上述证据发表质证意见：1.对本案劳动仲裁的庭审笔录的真实性和合法性认可，但没有关联性，无法证明住房补贴从入职起就有。劳动仲裁中迪思居公司代理人是根据工资、满勤奖、工龄等计算的月平均工资，因当时无法回去和会计核对，是错误的。一审中有重新提供工资的计算方式。另外，住房补贴不属于工资的组成部分，应算是一种福利。2.对于银行卡流水的真实性、合法性予以认可，但关联性有异议，无法证明银行流水中的1950元是工资，该住房补贴仅仅是公司在变更经营场所时给予**及其他员工的暂时性补助，不属于工资的组成部分。国家统计局《关于工资总额的规定》第十一条已明确规定有关职工福利方面的各项费用不计入工资的组成范围。2015年1月24日的1972元虽然与1950元相近，但无法确认是住房补贴。本院认证如下：对上述证据的真实性、合法性予以确认。

迪思居公司二审期间提交《补充说明》，载明**2016年4月至2017年3月期间的工资如下：2016年4月3319.27元，2016年5月3319.27元，2016年6月3316.27元，2017年7月3415.68元，2016年8月3312.68元，2016年9月3415.68元，2016年10月1960.84元，2016年11月1315.68元，2016年12月1315.68元，2017年1月1315.68元，2017年2月1500元，2017年3月2017.13元。**经质证认为，对上述《补充说明》中所列的工资发放时间、发放金额及工资月份没有异议，但经济补偿金的计算应以其在2016年4月14日至2017年3月17日期间实际收到的工资加上住房补贴以及社保待遇除以11个月为基数。本院对上述证据认证如下：对《补充说明》中所列的**工资发放时间、发放金额及工资月份等内容真实性予以确认，根据该说明内容，迪思居公于2016年4月至2017年3月期间向**实际发放的12个月平均工资为2465.41（29584.86元÷12）元。还查，迪思居公司提供的**签字确认的工资发放表显示，迪思居公司每月从**的工资中扣除医社保款180.73元。故解除劳动合同前**12个月的平均工资为2646.14元（2465.41元+180.73元）。至于**主张其月工资还包括住房补贴以及社保机构发放的待遇，本院不予支持，理由如下：国家统计局《关于工资总额组成的规定》第三条规定，工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。第八条规定，工资中的补贴系指物价补贴，即为保证职工工资水平不受物价上涨或变动影响而支付的各种补贴。**称住房补贴自其入职起就有，故住房补贴不属于物价补贴，亦不属于劳动报酬，应为福利待遇，且迪思居公司提供的**签字确认的工资表中亦无住房补贴的项目，故**主张住房补贴应纳入工资总额计算，缺乏依据。另外，社保机构发放的待遇不属于工资，**主张将社保待遇纳入工资总额计算，亦缺乏依据。

本院认为，本案系劳动争议。关于**主张的住房补贴应否支持的问题。**提供的银行转账记录显示，从2015年1月24日开始，**的住房补贴每月650元，迪思居公司按季度发放住房补贴。由此可见，**主张的住房补贴金额固定，发放时间有规律，且迪思居公司对其所称住房补贴系临时发放的抗辩主张亦未提供证据证明，故**主张2017年1月1日至4月13日期间的住房补贴款2231.7元，应予以支持。关于迪思居公司应否支付经济补偿金的问题。迪思居公司在未与**协商一致情况下，单方变更**的工作岗位，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定及双方劳动合同的约定，属于不依照劳动合同约定提供劳动条件情形，**要求解除劳动合同，并支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定，应予支持。迪思居公司尽管辩称，根据公司的营运发展，**的劳动技术能力不足以胜任当前的出纳岗位，故调整其工作岗位，但对此未提供充分的证据证明，本院不予采信。因**解除劳动关系前12个月的平均工资为2646.14元，故迪思居公司应支付**经济补偿金35722.89元（2646.14元/月×13.5个月）。

综上所述，**的上诉请求部分成立；迪思居公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持厦门市集美区人民法院（2017）闽0211民初3062号民事判决第一项“**与厦门迪思居设计装修有限公司之间的劳动关系自2017年4月13日起解除”；

二、撤销厦门市集美区人民法院（2017）闽0211民初3062号民事判决第三项“驳回**的其他诉讼请求”；

三、变更厦门市集美区人民法院（2017）闽0211民初3062号民事判决第二项为：“厦门迪思居设计装修有限公司应于本判决生效之日起十日内向**支付住房补贴2231.7元、经济补偿金35722.89元”；

四、驳回**的其他上诉请求及一审其他诉讼请求；

五、驳回厦门迪思居设计装修有限公司的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由迪思居公司负担，二审案件受理费10元，由**、迪思居公司各负担5元。

本判决为终审判决。

审 判 长　郑承茂

审 判 员　许向毅

审 判 员　刘国如

二〇一八年六月二十五日

法官助理　庄维旸

代书记员　陈荔云

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。