某某、上海东傲工程实业有限公司建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

浙江省湖州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）浙05民申12号

再审申请人（一审原告，二审上诉人）：***，男，1976年7月16日出生，汉族，住云南省昭通市永善县。

委托诉讼代理人：徐永平，浙江汉本律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐丽芳，浙江汉本律师事务所律师。

被申请人（一审被告，二审被上诉人）：上海东傲工程实业有限公司。住所地上海市崇明县竖新镇团城公路1057号15幢128室。

法定代表人：朱士新。

被申请人（一审被告，二审被上诉人）：厦门固腾装饰工程有限公司（原厦门固克装饰工程有限公司），住所地福建省厦门市湖里区泗水道611号901B室。

法定代表人：蔡雨轩，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：卢耿贤，福建开元大同律师事务所律师。

被申请人（一审被告，二审被上诉人）：湖州爱家房地产有限公司，住所地浙江省湖州市织里镇为民路121号。

法定代表人：李惠珍，总经理。

委托诉讼代理人：胡峰，浙江银湖律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人上海东傲工程实业有限公司（以下简称东傲公司）、厦门固腾装饰工程有限公司（以下简称固腾公司）、湖州爱家房地产有限公司（以下简称爱家公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2017）浙0502民初5849号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，撤销（2017）浙0502民初5849号民事判决，依法改判为支持***在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定以下基本事实缺乏证据证明，同时适用法律确有错误，根据《民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）之规定，本案应当再审。1.根据本案一审证据内容应当认定东傲公司借用固腾公司名义承揽本案工程，双方间实为挂靠关系，固腾公司未履行本案合同实体义务。因此，在固腾公司、东傲公司与***合同权益发生冲突的情况下东傲公司无权主张本案工程价款。一审判决认定固腾公司与东傲公司双方间存在转包合同法律关系，无证据证明。固腾公司与东傲公司之间存在挂靠关系理由如下：其一，《施工合同一》和《施工合同二》的签订时间晚于《合同书》的签订时间；其二，固腾公司并非案涉项目权利义务的实际承受者。2.一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款驳回***对固腾公司的诉讼请求系法律适用错误。本案应当根据固腾公司与东傲公司之间的挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款、《中华人民共和国合同法》第四百零二条、第四百零四条的规定判决支持***的一审对固腾公司的诉讼请求。3.从实体公平及保护农民工利益的角度出发，***作为案涉项目的实际施工人，有权享受工程价款利益，其班组内百余名农民工亦应取得他们应得的劳务费。4.本案***在规定期限内对一审判决提出了上诉，但因交付通知传递上的原因，未能在规定期限内缴纳上诉费存在客观原因。

固腾公司答辩称，本案不存在《民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。***的再审理由有悖于基本事实。***提出的应适用《解释》第二十六条第二款、《合同法》第四百零二条、第四百零四条确定固腾承担付款责任，没有相应的事实和法律依据。固腾公司已经没有欠付东傲公司工程价款，无须对***在承担付款责任。

爱家公司答辩称，一审民事判决书认定事实清楚、采信证据正确，***的再审申请没有事实和法律依据，请依法予以驳回。

东傲公司未提交意见。

本院经审查认为，非法转包与挂靠的区别在于非法转包的转承包人以自己的名义对外从事民事活动，而挂靠是隐秘的内部行为，挂靠人对外无法以自己的名义从事施工活动。本案东傲公司以自己的名义与***签订《外墙涂料工程劳务施工合同》，并以自己的名义与***进行结算，故东傲公司与固腾公司系违法转包关系，***再审主张东傲公司挂靠在固腾公司，显与事实不符，本院不予支持。***的合同相对方为东傲公司，并非固腾公司，且***亦未提供证据证明东傲公司怠于向固腾公司主张权利，故***向固腾公司主张连带责任无合同依据和法律依据。至于爱家公司，其已被（2017）浙0502民初5958号案件判决其向固腾公司承担付款责任，故已不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定发包人对实际施工人承担责任的情形。综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　　项炯

审判员　　沈杰

审判员　　朱芸

二〇二〇年三月十三日

法官助理王于文

书记员练秋金