某某与厦门市腾亮建筑装饰设计工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）厦民终字第3633号

上诉人（原审被告）厦门市腾亮建筑装饰设计工程有限公司，住所地福建省厦门市海沧区滨湖东路125号，组织机构代码67826468-3。

法定代表人黄伟亮，总经理。

委托代理人龙叔能、黄燕云，分别为福建信海律师事务所律师和实习律师。

被上诉人（原审原告）***，男，1973年8月21日出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。

委托代理人陈荔，福建上达律师事务所律师。

上诉人厦门市腾亮建筑装饰设计工程有限公司（以下简称腾亮公司）因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2015）海民初字第290号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***向原审法院起诉，请求判令：腾亮公司赔偿***565759.08元（包括医疗费11840.48元、护理费2310元、住院伙食补助费3300元、交通费1000元、误工费28890元、残疾赔偿金165441.6元、被扶养人生活费340277元、精神损害抚慰金12000元、鉴定费700元）。

原审法院查明：

一、腾亮公司属于装修公司，承揽了一套位于漳州市角美镇御家兰亭小区的房屋的整体装修项目。***及案外人何明胜、陈某三人具体从事该房屋的油漆粉刷工作，与腾亮公司约定包工不包料，涂料由腾亮公司提供，报酬按每平方米22元，以实际工作量结算。2014年8月23日，***独自一人在该房屋进行油漆粉刷工作，在未受到外力撞击的情况下不慎从高处摔下受伤。

二、事故发生后，***被立即送往漳州市第五医院住院治疗，于2014年9月25日出院，共住院33天。住院后进行相关检查，用胸肋固定带固定，并进行输液消肿、活血止痛对症处理，病情好转后出院。出院诊断为：1、左侧多发肋骨骨折；2、双下肺挫伤；3、全身多处软组织挫伤；4、双上肺结核，陈旧性。出院医嘱为：门诊随访，出院后继续胸肋固定带固定3周，出院后第2、6、10周复查胸部CT，根据情况拆除固定带时间。漳州市第五医院出具的《外科出院记录》中“住院经过”部分载明：***因“外伤致胸背部疼痛2小时”为主诉入院；缘于入院前2小时于上楼梯时不慎摔倒受伤（具体受伤机制不详），致双侧胸壁疼痛，于深呼吸及咳嗽时疼痛明显，无皮破流血；伤后人事不省，头晕；儿时（12岁）患肺结核（具体欠详）等内容。出院后***于2014年11月25日至漳州市第五医院复诊。***共计花费医疗费11840.48元。其中，腾亮公司垫付了5000元。

三、***于2014年12月27日自行委托福建正大司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，福建正大司法鉴定所经鉴定后，于2015年1月6日出具一份《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定，***于2014年8月23日受伤，致左5-12肋骨骨折等，经治疗与恢复，其伤情构成九级伤残。***支付了伤残等级鉴定费700元。本案审理过程中，腾亮公司申请以交通事故伤残等级标准对***的伤残等级进行重新鉴定。原审法院依法委托福建正泰司法鉴定中心进行鉴定，福建正泰司法鉴定中心经鉴定后，于2015年6月1日出具一份《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：***在工地做工时不慎摔伤，致左第5-12肋骨骨折等损伤及后遗症，相当于道路交通事故九级伤残。

四、***于2009年7月8日来厦，来厦后多次办理了厦门市暂住证。其暂住信息显示：***于2011年5月6日至2012年5月6日期间暂住于厦门市海沧区钟山村273号，于2013年9月24日至2014年9月24日期间同样暂住于厦门市海沧区钟山村273号。2015年6月19日，房东蔡世华出具一份《证明》，载明：***从2011年5月6日至2014年9月4日在厦门市务工，期间一直租住在厦门市海沧区钟山村273号蔡世华家中。该份《证明》上有厦门市海沧区海沧街道钟山社区居民委员会备注“情况属实”，并加盖公章。***与妻子辜明仙共生育两个子女，分别于1999年6月6日生育女儿潘慧玲，于2005年5月22日生育儿子潘黎明。潘慧玲于2012年9月开始就读于厦门海沧实验中学初中部，潘黎明于2011年9月开始就读于厦门市海沧区建美小学。***的父亲潘厚平出生于1947年9月2日，***的母亲杨正容出生于1950年10月18日，潘厚平与杨正容夫妇共生育三个子女，除***外，还有女儿潘晓琴、潘小芬，三个子女均已成年。潘厚平于2014年9月4日来厦，杨正容于2013年6月22日来厦，潘厚平与杨正容来厦后均多次办理了厦门市暂住证，一直暂住于厦门市海沧区钟山村。2015年2月20日，松桃苗族自治县石梁乡胜利村民委员会与松桃苗族自治县石梁乡社会事务办共同出具一份《证明》，载明：***及其父母、妻子、子女均未领取国家财政工资，属于农业家庭户，家庭生产生活状况十分困难，在当地属于特别困难户。

五、本案审理过程中，***、腾亮公司双方均向原审法院申请证人陈某出庭作证，陈某出庭作证陈述：陈某与***认识两年多，与***一起在腾亮公司做油漆粉刷工作，二人共同做过多个房屋的油漆粉刷工作，属于工友关系；陈某大约于2013年下半年开始到腾亮公司工作，没有签订书面合同，一般是腾亮公司从房东或业主处承揽了房屋装修项目后将其中的油漆粉刷工作交给陈某等油漆粉刷师傅具体实施，做完一个项目后按实际工作量结算报酬；此次漳州市角美镇御家兰亭小区房屋装修项目中的油漆粉刷工作由***、何明胜、陈某三人具体实施，与腾亮公司约定为包工不包料，涂料由腾亮公司提供，包括劈刀、刷子、滚筒等劳动工具亦均由腾亮公司提供，人字梯也是腾亮公司的，陈某等三人到工地时人字梯已经放在工地上了；此次的工作是***通知陈某去做的，陈某等三人都是油漆粉刷师傅，地位平等，没有分谁是工头或组织者，实际工作中由自己安排自己的工作，不存在谁管理谁，***不是雇主；报酬与腾亮公司说好是按每平方米22元，以实际工作量结算，与腾亮公司结算完后，陈某等三人按实际的工作天数计算每个人的报酬，未去工作的天数应扣除相应报酬，***一样是按照实际工作天数领取报酬，并未抽成；腾亮公司派驻工地的管理人员潘华龙会在现场监督工作，对于做得不好的地方会要求重做；腾亮公司对工作时间没有具体要求，上下班无需签到，若谁有事不去至需要互相说一声即可；陈某等三人按照一般油漆粉刷流程进行工作，若腾亮公司要求加快进度，陈某等三人则需要赶工；在做此项工作时陈某等三人没有接其他的工作；***受伤当天陈某因故未到工地工作，***受伤后有人打电话告知陈某，陈某听说***是从房屋二楼阳台上摔下受伤。

另外，***向原审法院申请证人张某出庭作证，张某出庭作证陈述：张某之前与***是工友关系，都是做油漆粉刷工作的，但张某与腾亮公司未发生过关系，未在腾亮公司工作过；***此次受伤发生于漳州市角美镇御家兰亭小区房屋，该房屋的油漆粉刷工作张某没有与***一起做，当天张某与***一起到角美镇，张某在隔壁小区工作；***摔伤后，其隔壁房屋的一名泥水工听到摔下的声音后到达现场，用***的手机打电话给张某，叫张某过去帮忙，时间约为上午10时左右，张某约5分钟后赶到现场，到场时那名泥水工已经拨打了120急救电话；张某到从现场后看到***趴在房屋一楼楼梯角的地面上，旁边散落一部木质人字梯；张某询问***是否能动、是否需要扶起，***没有说话，只是摇头；等待120急救车到场后，张某骑摩托车跟在后面一起到达位于角美镇的漳州市第五医院，并帮忙办理了住院手续等；张某对于***与腾亮公司之间的关系及此次工作的具体情况不清楚。

六、2014年10月8日，***向厦门市海沧区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认***与腾亮公司之间于2013年8月23日至2014年8月23日期间存在事实劳动关系。厦门市海沧区劳动争议仲裁委员会经开庭审理，认为***与腾亮公司之间不成立劳动关系，遂于2014年12月2日作出厦海劳仲案（2014）388号《裁决书》，裁决驳回***的申请请求。后***、腾亮公司双方对赔偿事宜进行了磋商，但未达成一致意见。***于2015年1月诉至原审法院，并在案件审理过程中变更诉讼请求如上。

原审法院认为，本案系因***受伤而引起的损害赔偿纠纷，存在以下争议焦点：

一、***、腾亮公司之间属于劳务关系还是承揽关系。***、腾亮公司对于双方之间的关系各执己见，***主张劳务关系，腾亮公司主张承揽关系。但双方均确认的事实是双方未签订书面合同，漳州市角美镇御家兰亭小区房屋的整体装修项目由腾亮公司承揽，***在该房屋进行油漆粉刷工作时摔倒受伤，双方约定油漆粉刷工作包工不包料，报酬按每平方米22元以实际工作量结算，同时进行该项工作还有何明胜、陈某二人，潘华龙为腾亮公司派驻现场的管理人员。腾亮公司提交与***的谈话录音佐证其主张，但谈话录音中的谈话内容不清晰，谈话双方的意思表达含糊，从谈话内容中不能明确听到双方确认之间为承揽关系的内容，故仅凭该谈话录音不能证明腾亮公司的主张。***曾向厦门市海沧区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认***、腾亮公司双方之间存在事实劳动关系，其请求被驳回，后***诉至原审法院主张***、腾亮公司双方之间存在劳务关系，对此***进行了说理并申请证人出庭作证，已尽到基本的举证义务。原审法院认为，证人陈某的证言与***的说法基本一致，从二人的陈述可知，虽然***通知陈某来进行此次工作，但***、何明胜、陈某三人的身份都是油漆粉刷师傅，三人之间不存在从属关系，***不存在控制、支配其他二人的情况，三人都是按照实际工作量及工作时间来获取报酬，***没有抽取管理费或者分得较多的报酬，因此，***、何明胜、陈某三人的地位平等，三人之间不存在雇佣关系。考虑到油漆粉刷工作存在其行业特殊性，油漆粉刷工人在工作时间及工作内容的安排上具有较大的灵活性，报酬的结算一般待工作完成后以实际工作量结算，因此不能仅仅以腾亮公司是否对***、何明胜、陈某三人限制工作时间、安排具体工作内容及是否定期给付报酬来判断腾亮公司与***等三人之间是否存在劳务关系，还应结合其他因素进行分析。结合本案查明事实分析，腾亮公司作为装修公司，承接房屋整体装修项目后将其中的各个单项工作进行具体安排，油漆粉刷工作属于房屋整体装修工作中的一个单项工作，是构成腾亮公司经营活动的组成部分；***等三人接受腾亮公司的指派，到腾亮公司指定的场所进行油漆粉刷工作，不与房东或业主直接发生关系；油漆粉刷所需要的材料、劳动工具均由腾亮公司提供；腾亮公司还派驻管理人员对现场进行协调管理并对油漆粉刷工作的质量进行监督指正；腾亮公司与***之间存在长期较为稳定的关系，双方从2013年开始就按照这种模式进行过多套房屋的装修工作。由此可见，腾亮公司与***之间关系符合劳务关系的法律特征，***、腾亮公司之间构成劳务关系，本案系提供劳务者受害责任纠纷。

二、腾亮公司应承担的赔偿责任比例。本案系提供劳务者受害责任纠纷，***在提供劳务过程中受伤，腾亮公司作为***的雇主，应承担一定的赔偿责任。因***受伤当天工地现场仅有其独自一人在工作，其摔伤时现场无直接目击证人，故应结合当事人陈述、证人证言及证据综合认定***受伤的具体原因。虽然漳州市第五医院出具的《外科出院记录》中“住院经过”部分载明“缘于入院前2小时于上楼梯时不慎摔倒受伤（具体受伤机制不详）”，但从该文字记录无法辨别该内容是***本人的陈述，还是送***到医院的人员的陈述，也无法判断其中“楼梯”所指明的是***主张的人字梯，还是腾亮公司主张的室外水泥楼梯，且该文字记录已明确备注“具体受伤机制不详”，可见医护人员对于***受伤的具体原因是不清楚的。因此，漳州市第五医院出具的《外科出院记录》中“住院经过”部分记载的内容不能作为认定***受伤具体原因的唯一依据。根据证人张某的证言可知，***摔伤后隔壁房屋的装修工人听到摔下的声音后到达现场，可见，***摔倒的声音较大，摔倒的声音足以引起隔壁房屋装修工人的注意；隔壁房屋的装修工人打电话通知张某，张某5分钟后即赶到现场，因此张某赶到现场距离***摔倒的时间不会太久；张某到现场后看见***趴在房屋一楼楼梯角的地面上，旁边散落一部木质人字梯，***的伤势较重，已无法回答张某的询问。因此，***应是在人字梯上进行油漆粉刷工作时与人字梯一起摔下，且是从具有一定高度的地方摔下，摔下时发出较大声音，导致了多根肋骨断裂的严重伤势。腾亮公司主张***在房屋外部水泥楼梯上由一楼登上二楼的过程中自己不慎摔倒在楼梯上，而不是在二楼阳台工作时从人字梯上摔倒至一楼地面，但腾亮公司未能提交证据证明该项主张，对该项主张原审法院不予采信。但是，***在进行油漆粉刷工作时对自身安全未尽审慎注意义务，在未受到外力撞击的情况下由于自身原因不慎从高处摔下，导致了自身损害的发生，其自身对本起事故的发生具有一定过错，应相应减轻雇主腾亮公司的赔偿责任。综合考量全案案情，原审法院认定腾亮公司应对本起事故承担70%的赔偿责任为宜。

三、***的具体损失项目及金额认定。1、医疗费11840.48元。有医疗费票据佐证，原审法院予以认可。其中，腾亮公司为***垫付了医疗费5000元。2、其他为治疗康复支出的合理费用，即住院伙食补助费3300元。***因本起事故受伤住院33天，参照厦门市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天100元计算，***的住院伙食补助费为3300元。3、护理费2310元。***主张按照每天70元的标准计算住院33天期间的护理费为2310元，该主张未超出合理范围，原审法院予以支持。4、交通费500元。***受伤前往医院治疗，交通费为必要的支出，但其主张交通费1000元，金额过高，且未提交交通费票据佐证，原审法院根据其治疗情况酌情支持交通费500元。5、误工费15685.2元。***受伤前从事油漆粉刷工作，但未举证证明其具体收入情况及因伤误工导致收入减少的情况，考虑到***已因伤致残，必然产生一定的误工损失，原审法院按照受诉法院所在地厦门市上一年度建筑业年平均收入42408元计算其误工费。***受伤治疗后自行委托福建正大司法鉴定所进行伤残等级鉴定，福建正大司法鉴定所于2015年1月6日作出***构成九级伤残的鉴定意见。后在本案审理过程中，腾亮公司申请对***的伤残等级进行重新鉴定，原审法院依法委托福建正泰司法鉴定中心进行鉴定，福建正泰司法鉴定中心于2015年6月1日作出***构成九级伤残的鉴定意见，未改变福建正大司法鉴定所的鉴定意见，因此，***的伤残等级在第一次鉴定时已经确定，其定残时间应为2015年1月6日。***的误工期应从其受伤次日2014年8月24日起计至定残前一日2015年1月5日，共计135天。经核算***的误工费为15685.2元（42408元／年÷365天×135天）。6、残疾赔偿金239975.3元。残疾赔偿金包括两部分，即残疾补偿费158500元和被扶养人生活费81475.3元。***于2009年来厦，来厦后多次办理了厦门市暂住证，其子女在厦门市上学，其父母也暂住在厦门市。虽然其暂住信息显示2011年5月6日至2012年5月6日期间以及2013年9月24日至2014年9月24日期间暂住于厦门市海沧区钟山村273号，暂住信息中间不连续，但房东蔡志华出具《证明》证明了***在此期间均租住于上述地址。《证明》上有厦门市海沧区海沧街道钟山社区居民委员会盖章确认情况属实，对《证明》原审法院予以采信，结合***的父母子女均居住在厦门市的情况，可以认定***于本起事故发生前已在厦门市连续居住生活满一年。经鉴定***的伤情已构成九级伤残，故应按照受诉法院所在地厦门市上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算***的残疾赔偿费为158500元（39625元／年×20年×20%）。***主张的金额过高，应予调低。另外，***的伤情已构成九级伤残，对其劳动能力产生一定影响，可参照其伤残程度计算被扶养人生活费。***的父亲潘厚平、母亲杨正容在***定残时年龄分别约为67.4岁、64.2岁，均已达到国家法定退休年龄，属于被扶养对象，***主张父母的被扶养人生活费，应予支持。因潘厚平、杨正容均已达六十周岁以上，故二人的被扶养年限应在二十年的基础上相应减少，分别为12.6年、15.8年，二人一共生育了三个子女，故***对父母的扶养分摊比例为三分之一。***的子女潘慧玲、潘黎明在***定残时年龄分别约为15.6岁、9.6岁，属于被扶养对象，***主张两个子女的被扶养人生活费，应予支持。潘慧玲、潘黎明的被扶养年限应计至其年满十八周岁止，分别为2.4年、8.4年，父母双方对子女均有扶养义务，故***对两个子女的扶养分摊比例为二分之一。因扶养义务人***在本起事故发生前已在厦门市连续居住生活满一年，且潘厚平、杨正容暂住在厦门市，潘慧玲、潘黎明在厦门市上学，故应按照受诉法院所在地厦门市上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算上述人员的被扶养人生活费。综合考量***的伤残程度、扶养年限、扶养分摊比例，经核算，潘厚平的被扶养人生活费为23017.7元（27402元／年×12.6年×20%÷3），杨正容的被扶养人生活费为28863.4元（27402元／年×15.8年×20%÷3），潘慧玲的被扶养人生活费为6576.5元（27402元／年×2.4年×20%÷2），潘黎明的被扶养人生活费为23017.7元（27402元／年×8.4年×20%÷2）。以上被扶养人生活费合计81475.3元。***主张的金额过高，应予调低。7、鉴定费700元。***自行委托福建正大司法鉴定所进行伤残等级鉴定，花费了鉴定费700元。本案审理过程中，腾亮公司申请重新鉴定，但重新鉴定后得出的鉴定意见与福建正大司法鉴定所的鉴定意见一致，因此，福建正大司法鉴定所的鉴定意见为原审法院所采纳，***花费的鉴定费700元可计入其损失范围内。8、精神损害抚慰金7000元。***因本起事故受伤已致九级伤残，遭受了一定的精神痛苦，其主张精神损害抚慰金原审法院予以支持，但其主张金额过高，考虑到***自身的过错程度，原审法院酌定其精神损害抚慰金为7000元。

综上，***因本起事故造成各项损失为医疗费11840.48元、其他为治疗康复支出的合理费用即住院伙食补助费3300元、护理费2310元、交通费500元、误工费15685.2元、残疾赔偿金239975.3元、鉴定费700元，合计274311元，腾亮公司应对此承担70%的赔偿责任，计192017.7元。同时，腾亮公司还应承担***的精神损害抚慰金7000元，共计199017.7元。腾亮公司已先行垫付的5000元应予以相应扣减，故腾亮公司尚应支付给***的赔偿款合计194017.7元。综上，***诉讼请求中的合理部分，原审法院予以支持，不合理部分，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、厦门市腾亮建筑装饰设计工程有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿***因本起事故造成的各项经济损失合计194017.7元。二、驳回***的其他诉讼请求。

宣判后，腾亮公司不服，向本院提起上诉。

腾亮公司上诉请求依法撤销原判决，并依法改判驳回***原审全部诉讼请求。事实及理由：

一、腾亮公司与***之间系承揽合同关系，原审法院定性为劳务关系是错误的。腾亮公司提交的录音证实***亲口承认其系向腾亮公司承包涉案油漆工作。详见录音文字：腾亮公司法定代表人黄伟亮问：“…第二我是给你承包的（腾亮公司发包给***的意思，亦即承揽关系），你说是不是？***答：是。***承接腾亮公司室内油漆工程后，又雇佣了两个工人帮忙，共同完成涉案油漆工作。可见，***并不是一人亲自完成油漆工作，而是将其中一部分工作交由了他人代为履行。证人陈某庭审陈述称，是***去找腾亮公司结算的，我就再找***拿钱；腾亮公司的项目承包给了***，不需要计算做工天数。原审审判员问***，是谁找公司结算涉案项目的？证人陈某答：是***。这些证词明显证实***承揽了腾亮公司油漆部分的工作后，其又雇佣了证人陈某等人从事油漆工作。***获取的报酬包含了对他人劳务管理获得的收益，而不是***个人单一的劳务收入。***报酬是按每平方米22元包干计算，并不存在按时间计算报酬，也不存在在固定日期收取报酬，很显然这是一种承揽报酬计算的直接体现。专业的施工工具也系由***自行提供，并非腾亮公司提供。腾亮公司的规章制度也不适用于***，双方之间不存在支配、从属、控制关系，腾亮公司只对***的施工进行监督检验。证人陈某在庭审中证实：公司派潘华林在现场监督我们工作。我们没有做好的地方，他会叫我们重做，每天不需要找他签到。证实腾亮公司对***并不存在管理，只是派人对施工现场进行质量监督检验，并不进行管理。***、腾亮公司之间的关系符合《合同法》第二百六十条关于“承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验”的规定。因此，腾亮公司与***之间系承揽合同关系。

二、***受伤是自身造成的，腾亮公司无过错、无需承担责任。***外科出院记录证实***是在上楼梯时不慎摔倒造成受伤，并不是在人字梯上摔到一楼。***举证不了其从人字梯上摔到一楼。两位证人并不在案发第一现场，不能证实***摔倒过程。陈某庭审中表示：案发当日，涉案照片中的水泥楼梯已经做好。因此，结合***外科出院记录，可以确定***是因为上水泥楼梯中摔伤的。第一次庭审中，原审审判员问：当时摔下来有没有外力撞击？***：没有。是自己不小心摔下来的。***作为一个长期从事油漆工作的成年人，在上楼梯时摔伤，未尽谨慎的注意义务，疏忽大意，足以证明***的人身损害系其自身原因造成，腾亮公司并不存在过失。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。因此，腾亮公司对***的人身损害无需承担赔偿责任。

三、原审法院对***的损失项目认定存在错误。关于其他为治疗康复支出的合理费用。***在原审中主张“其他为治疗康复支出的合理费用”，该项诉讼请求是不明确的，然而原审法院即主观臆断为住院伙食补助费3300元，显然是错误的。关于残疾补偿费。***提供的暂住信息并不能证明其在受伤之前一年连续居住生活在厦门，原审法院参照城镇居民标准计算残疾补偿费错误，应当参照农村居民赔偿标准计算。***提供的房东及居委会出具的《证明》实际上是证人证言，但是涉案证人并没有出庭作证，没有接受双方当事人的质询，不能作为定案证据；再者，居委会不是法定的暂住人员管理机构，不具有证明暂住人员暂住信息的资质。在司法实践中，居委会出具的暂住证明都不能作为证明暂住人员暂住信息的定案证据。被扶养人生活费。***没有任何证据证明其劳动能力受到影响，原审法院认定***的被扶养人生活费是错误的。

***答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应驳回腾亮公司的上诉请求，维持原判。腾亮公司与***之间成立劳务关系，并非承揽关系。承揽人必须以自己的技术、设备、劳力为定作方完成工作，并承担工作不能完成的风险责任。本案中，***与另外两名工友一起为腾亮公司的工程做油漆工作，油漆粉刷所需的原材料以及工具设备均由腾亮公司提供，***以包工的形式在腾亮公司规定的时间内提供劳务。***与其他两名工友何明胜、陈某之间按劳分配报酬，***并没有赚取差价。腾亮公司还派驻管理人员对现场进行协调管理并对油漆粉刷工作的质量进行监督。腾亮公司与***之间存在长期较为稳定的关系，符合劳务关系的法律特征。所以腾亮公司与***之间并不成立承揽合同关系，应当为劳务关系。腾亮公司未能提供有效的安全保障措施，致使***在施工过程中跌落一楼地台。原审判决判定***自行承担30%的责任已经是对***未尽审慎注意义务的过错判定适用了高标准。

经审理查明，对原审法院查明的事实，除腾亮公司认为对原审证人陈某的证言没有完全引用，遗漏查明腾亮公司将涉案项目承包给***，不计工时，腾亮公司同***结算，陈某找***结算等事实外，双方当事人均无其他异议。对原审法院查明的事实双方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。

本院认为，关于腾亮公司与***之间的法律关系性质问题。根据查明的事实，***为腾亮公司承揽的装修工程的油漆粉刷项目工作，包工不包料，施工现场由腾亮公司派人对工程质量进行监管。腾亮公司原审提供的录音材料应系腾亮公司为取证特意录音，有诱导的倾向，且对话双方表意含糊，不足以证明双方系承包关系，而且即使如腾亮公司所主张其将油漆粉刷部分承包给***，但该承包并不等同于承揽，根据本案案情实际上系***对涉案油漆粉刷工作的劳务承包，虽然双方约定按完成的工作量计付报酬，但系对***提供劳务的计酬方式，不能据此认定双方系承揽关系。至于涉案油漆粉刷工作由***等三人共同完成，由***按事先约定的单价依照完成的工作量和腾亮公司结算，其他人亦按工作量再找***结算，因***与其他粉刷油漆师傅不存在控制、支配的关系，本案亦无证据证明***获得较大利益，故亦不足以说明***与腾亮公司之间系承揽关系。综上，原审法院认定***与腾亮公司之间系劳务关系，并无不当，本院予以维持。关于***的自身过错问题。原审法院结合***的伤情以及证人的证言认定***系从装修用的人字梯上摔下受伤，自身存在过错，并据此判定腾亮公司承担70%的责任，亦无不当。关于腾亮公司上诉主张的***具体损失项目的认定问题。住院伙食补助费，原审法院参照本市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准进行确定，符合相关司法解释的规定。残疾赔偿金，暂住证、证明等证据可以证实***2009年来厦务工，其子女在本市上学、其父母亦暂住在本市等事实，因此，残疾赔偿金的计算应按城镇居民标准计算。***构成九级伤残，其劳动能力必然受到一定影响，原审法院据此判决支持其被抚养人生活费，并无不当。

综上，腾亮公司的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回；原判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉人厦门市腾亮建筑装饰设计工程有限公司的上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1320元，由上诉人厦门市腾亮建筑装饰设计工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　纪赐进

审　判　员　　许向毅

代理审判员　　刘国如

二〇一六年三月二十四日

代书　记员　　陈荔云

附本案适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

……

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……