***、厦门兆翔物业服务有限公司劳动争议二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽02民终5147号

上诉人（原审原告）***，男，1966年4月28日出生，汉族，住厦门市思明区。

委托诉讼代理人：施少杰，福建明鼎律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：厦门兆翔物业服务有限公司，住所地厦门市湖里区金山街道云顶北路16号308单元A143。

法定代表人：刘成勇，总经理。

委托诉讼代理人：纪素芳，公司职员。

上诉人***、厦门兆翔物业服务有限公司（以下简称兆翔物业公司）因劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求撤销原审判决第二项，改判为确认***与兆翔物业公司之间劳动合同于2016年10月25日解除，兆翔物业公司立即支付经济补偿金184766.50元。事实与理由：原审已经认定，兆翔物业公司于2015年12月1日免去***物业工程部经理职务，系违法降职降薪的行为。基于该认定，***有权解除双方劳动合同，并要求兆翔物业公司支付经济补偿金。***在本案仲裁及法院审理期间，未明确表示放弃解除的请求。因此，***虽仍在兆翔物业公司处劳动，但并不因此丧失解除双方劳动合同的权利。据此，原审认定的事实不清、适用法律错误，应当依法予以改判。

兆翔物业公司辩称，答辩意见与其上诉意见一致。

兆翔物业公司上诉请求法院撤销原审判决，改判驳回***原审诉讼请求。事实与理由：1.***的工作岗位始终与《劳动合同》约定一致。兆翔物业公司对物业服务重新按项目区域进行划分，并对应设定了相应职务，兆翔物业公司认为自2015年12月1日起***由物业工程部经理职务调整为万翔物流园项目工程主管职务不属于变更劳动合同；假使***自2015年12月1日起由物业工程部经理职务调整为万翔物流园项目工程主管职务属于变更劳动合同，***也已实际行动认可了该变更，属于双方以口头形式变更劳动合同，该口头变更的劳动合同合法有效双方均应遵守。2.自2016年9月1日起，***的薪酬较原担任职务期间的薪酬降低，不是兆翔物业公司违法降职降薪的结果，而是***自愿放弃新一轮职务应聘的后果。因此，原审法院上述认定显然与事实不符，缺乏依据。

***辩称：1.兆翔物业公司主张的双方劳动合同已经变更的说法与事实不符。***在一审阶段审理中已经举证，在被解除工程部经理后，他多次向领导发送邮件，拒绝公司安排，要求公司给予答复。2.兆翔物业公司在2016年9月后对***进行降薪，***在10月提起劳动仲裁，要求支付经济补偿金，该做法也以实际行动表明拒绝兆翔物业公司的降职降薪的决定。因此***要求公司支付经济补偿金符合法律规定。

***向原审法院提出诉讼请求：1.***与兆翔物业公司之间的劳动合同于2016年10月25日解除；2.兆翔物业公司向***支付经济补偿金184766.50元；3.兆翔物业公司支付克扣***的2016年9、10月份工资3760元。

原审法院认定事实如下：厦门空港佰翔花园酒店有限公司、元翔空运货站（厦门）有限公司分别为***缴交了1996年7月至2003年8月、2003年9月至2005年8月的社会保险费。

2005年9月，***与厦门市劳务派遣有限公司签订《劳动合同》，约定***由厦门市劳务派遣有限公司派遣至厦门国际航空港空运货站有限公司工作，合同期限为2005年9月1日至2006年8月31日，工作岗位为民航运输人员。2005年12月、2006年，***分别与厦门市劳务派遣有限公司签订两份《劳动合同》，约定***由厦门市劳务派遣有限公司派遣至厦门国际航空港集团房地产开发有限公司工作，合同期限为2005年12月1日至2007年6月30日，工作岗位为工程管理员。厦门市劳务派遣有限公司为***缴交了2005年9月至2007年6月的社会保险费。

2007年8月1日，***与厦门国际航空港集团房地产开发有限公司签订《劳动合同》，约定合同期限为2007年7月1日至2009年6月30日，试用期2个月，工作岗位为项目主管。2009年6月，***再次与厦门国际航空港集团房地产开发有限公司（后更名为福建兆翔临港置业有限公司）签订《劳动合同》，约定合同期限为2009年7月1日至2012年6月30日，工作岗位为修缮管理员。福建兆翔临港置业有限公司为***缴交了2007年7月至2011年9月的社会保险费。

2011年8月1日，***、福建兆翔临港置业有限公司、厦门佰翔物业服务有限公司签订一份《协议书》，约定经三方协商一致，***从福建兆翔临港置业有限公司调动到厦门佰翔物业服务有限公司，***与厦门佰翔物业服务有限公司签订新的劳动合同，自2011年8月1日起，新的劳动合同取代***之前与福建兆翔临港置业有限公司签订的劳动合同；***在福建兆翔临港置业有限公司的工作年限合并进入***在厦门佰翔物业服务有限公司的工作年限。同日，***与厦门佰翔物业服务有限公司签订《劳动合同》，约定合同期限为2011年8月1日至2014年7月31日，***的工作岗位为物业服务人员。厦门佰翔物业服务有限公司之后更名为兆翔物业公司，***在前述合同到期后与兆翔物业公司再次签订一份《劳动合同》，约定合同期限为2014年7月30日至2017年7月30日，***岗位仍为物业服务人员。

2014年8月1日，兆翔物业公司下发《关于李晓阳等同志聘免职的通知》，聘任***为物业工程部经理，聘期为三年、自2014年8月1日至2017年7月31日。2015年12月1日，兆翔物业公司下发《关于成立和撤销公司部分组织机构的通知》，决定自2015年12月1日起撤销物业工程部；同日，兆翔物业公司下发《关于郑竞仁等聘免职的通知》、《关于黄彬等聘职的通知》，决定免去***物业工程部经理职务，聘任***为项目中心万翔物流园项目工程主管，聘期自2015年12月1日至2016年8月31日。

2016年8月12日，兆翔物业公司发布《2016年8月兆翔物业基层管理岗位招聘启事》，公开招聘包括万翔物流园项目工程主管在内的基层管理岗位；***未报名竞聘上述基层管理岗位。2016年9月1日，兆翔物业公司作出《关于***免职的通知》，表示因聘职到期，自2016年9月1日起免去***万翔物流园项目工程主管职务。

***2016年8月份的实发工资为6443.27元，其中岗位绩效工资为7200元；2016年9月、10月份的实发工资分别为5328.17元、4142.17元，分别减少万翔物流园项目工程主管对应的岗位绩效工资1360元、2400元，合计3760元。***自2016年9月起至本案一审庭审辩论终结时仍在兆翔物业公司处工作，但未担任任何管理职务。

2016年10月25日，***向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认其与兆翔物业公司的劳动关系自2016年10月25日起解除，并要求兆翔物业公司支付经济补偿金184766.5元、2016年9月1日至2016年10月30日期间的工资差额3760元。2017年1月17日，厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2016]1994号裁决书，裁决驳回***的全部仲裁请求。***不服上述裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。

原审庭审中，***主张，2015年11月因物流园项目主管辞职，故兆翔物业公司安排***暂代物流园项目主管职务，物业工程部经理下辖1、2、4、及5部南北区，而物流园项目工程主管仅是5部北区的工程主管，因此当时***实际上是被降职、变更工作岗位，但兆翔物业公司告知***待遇不变；兆翔物业公司系单方作出《关于黄彬等聘职的通知》，对***进行了降职并将聘期缩短至2016年8月31日，因***拒绝接受兆翔物业公司缩短其聘期的安排，故没有报名参与后续相关竞聘；其在本案中所主张的相关工资差额均体现在岗位绩效工资部分。兆翔物业公司主张，***的职务不存在降低的问题，兆翔物业公司只是对其职务的划分；兆翔物业公司作出《关于黄彬等聘职的通知》后未与***重新签订劳动合同，因***的劳动合同并未变更，其岗位仍为物业服务人员，合同期限与聘期并不一致。

原审法院认为：一、关于兆翔物业公司是否应支付***2016年9、10月份克扣的工资3760元。本案中，***已与兆翔物业公司签订《劳动合同》，约定合同期限为2014年7月30日至2017年7月30日、岗位为物业服务人员，后兆翔物业公司又于2014年8月1日下发《关于李晓阳等同志聘免职的通知》，聘任***为物业工程部经理，聘期为三年、自2014年8月1日至2017年7月31日，现***对此并未提出异议，故上述通知内容应视为双方对原《劳动合同》的补充、变更，双方均应依约履行。2015年12月1日，兆翔物业公司系以物业体制改革、***所在物业工程部撤销等为由，免去***的物业工程部经理职务，聘任***为项目中心万翔物流园项目工程主管、缩短聘期为2015年12月1日至2016年8月31日，但兆翔物业公司作为用人单位并未充分举证证明其与***就该变更劳动合同的相关事宜进行过协商并达成一致，故其后续以***聘职到期为由自2016年9月1日起免去***万翔物流园项目工程主管职务且实际降低了***的岗位绩效工资，没有依据，应认定为违法降职降薪。因此，根据兆翔物业公司的实际工资发放情况，现***主张兆翔物业公司支付其2016年9、10月份工资差额3760元，有事实和法律依据，原审法院依法予以支持。二、关于***与兆翔物业公司之间的劳动合同是否于2016年10月25日解除，兆翔物业公司是否应向***支付经济补偿金184766.50元。本案中，虽然***已于2016年10月25日向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认其与兆翔物业公司的劳动关系自2016年10月25日起解除，但其实际截至本案一审庭审辩论终结时仍在兆翔物业公司处工作，双方之间的劳动关系仍然存续，故其现要求确认与兆翔物业公司之间的劳动关系于2016年10月25日解除，并据此主张相关经济补偿金，没有依据，原审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、兆翔物业公司应于判决生效之日起十日内，支付***2016年9、10月份工资差额3760元。二、驳回***的其他诉讼请求。

经审理查明，对一审认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

二审庭审中，***提交两份证据：1.***2016年12月至2017年10月工资单，证明兆翔物业公司对***持续降薪自2016年12月至2017年10月；2.《关于解除劳动关系通知书》和邮单，证明鉴于兆翔物业公司对***降职降薪，***于2017年12月5日向兆翔物业公司发出通知，声明离开工作岗位，并要求兆翔物业公司支付拖欠的工资及经济补偿金。兆翔物业公司质证认为：1.上述证据不属于新证据。这两份证据都与原审***的诉求没有关系。2.关于工资单，需要庭后核实，目前的真实性无法确认，且该工资单与本案无关。3.关于解除通知书，兆翔物业公司并没有收到这份通知，对通知书上面载明的事实理由不认可不接受。

本院认为，本案系劳动争议,双方争议的焦点是兆翔物业公司与***签订的劳动合同是否存在变更和降职降薪、以及***主张解除合同要求支付经济补偿金184766.50元是否应当得到支持。依据本案查明的事实，***履职物业工程部经理职务按合同约定至2017年7月31日，兆翔物业公司以物业体制改革、撤销物业工程部，聘任***为项目中心万翔物流园项目工程主管、将聘期缩短至2016年8月31日，存在擅自变更合同的事实，兆翔物业公司作为用人单位没有证据证明其与***就该事实进行过协商。因此，原审法院认定兆翔物业公司免去***万翔物流园项目工程主管职务且实际降低了***的岗位绩效工资，属违法降职降薪是正确的。至于***主张解除合同支付经济补偿金的问题，从其庭审中提交的2016年12月至2017年10月工资单可以看出其仍在兆翔物业公司上班，其要求确认与兆翔物业公司之间的劳动关系于2016年10月25日解除并支付相关的经济补偿金于法无据。原审法院不予支持,并无不当。

综上所述，***、兆翔物业公司的上诉请求，均依据不足，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由***、兆翔物业公司各负担5元。

本判决为终审判决。

审判长　　纪赐进

审判员　　陈丽端

审判员　　袁爱芬

二〇一七年十二月二十二日

书记员　　张　艳

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。