鑫旭日电力建设集团有限公司、漳州欣隆盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽06民终2103号

上诉人（原审原告，反诉被告）：鑫旭日电力建设集团有限公司（以下简称“鑫旭日公司”），住所地：福建省福州市台江区连江路与排尾路交叉路口一层，统一社会信用代码91350100674016447G。

法定代表人：林燕玉，董事长。

委托诉讼代理人：王征云，福建信得（福清）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林菁菁，福建信得（福清）律师事务所律师。

上诉人（原审被告，反诉原告）：漳州欣隆盛房地产开发有限公司（以下简称“欣隆盛公司”），住所地：福建省漳州市芗城区新浦路8号，统一社会信用代码91350602699028727F。

法定代表人：王闽，执行董事。

委托诉讼代理人：王友光，福建求实律师事务所律师。

上诉人鑫旭日公司因与上诉人欣隆盛公司建设工程施工合同纠纷一案，福建省漳州市芗城区人民法院于2016年3月1日立案，于2017年4月20日作出（2016）闽0602民初2425号民事判决，鑫旭日公司与欣隆盛公司均不服该判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月29日作出（2017）闽06民终1426号民事裁定，撤销原判，发回重审。福建省漳州市芗城区人民法院重审后，于2019年4月24日作出（2017）闽0602民初8380号民事判决。鑫旭日公司与欣隆盛公司又不服，均向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫旭日公司的委托诉讼代理人林菁菁、王征云，上诉人欣隆盛公司的委托诉讼代理人王友光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫旭日公司上诉请求：1、撤销原审判决第四、五、六、七项；2、撤销原判第一项，改判欣隆盛公司支付工程款7405694元并按日万分之三的标准支付逾期付款利息（自2015年8月31日起计至还清为止）；3、判决欣隆盛公司退还鑫旭日公司履约保证金30万元并按日千分之一的标准赔偿逾期退还利息（自2016年4月10日起计算至还清为止）；4、判令欣隆盛公司赔偿因提前解除合同给鑫旭日公司造成的经济损失4113368元（按合同总价的30%计算）；5、本案诉讼费、保全费、鉴定费均由欣隆盛公司负担。事实和理由：1、一审认定鑫旭日公司延误工期且未提供工程预算及设备清单构成违约，欣隆盛公司未拖延支付工程款，属认定事实错误。（1）欣隆盛公司逾期支付工程款，构成严重违约，且违约在先。根据合同约定，第二次工程款2056684元的付款条件是所有变压器、高低压柜设备全部进场，并非提供工程预算及设备清单。事实上，鑫旭日公司已将全部变压器、高低压柜等设备进场。提供设备清单的目的是为了工程最终可以验收合格送电，鑫旭日公司也已经向欣隆盛公司提供，本案工程早已经国家权威机构及主管单位漳州供电局验收合格并送电，说明所有的设备均符合国家和电力行业相关技术规范和质量标准。欣隆盛公司的陈述不属实。根据合同约定，第三次付款4113368元的条件是所有电力电缆全部进场，欣隆盛公司以电缆进场数量少于原设计图纸数量为由认为第三次付款条件未成就而拒付工程款，证明约定的电缆已经到场，已经满足第三次付款的条件。欣隆盛公司主张电缆的米数不足，该理由不能成立，涉案工程已经竣工验收合格并送电，说明鑫旭日公司进场的电缆满足需求。欣隆盛公司未支付第二次、第三次工程款，总计高达5473173元，构成严重违约，应承担相应的违约责任，工期相应顺延。（2）鑫旭日公司并未延误工期，未完工部分系欣隆盛公司原因导致，鑫旭日公司并不构成违约。本案工程竣工日期已变更为2015年10月20日，本案一期工程已于2015年8月31日提前竣工并送电。“碧湖变”第一回路从主体工程中剥离，2015年8月20日《关于“欣隆盛世”小区申请单电源送电的报告》申请对“碧湖变”第一回路延缓施工，该分项工程不能与其他工程同期完工是欣隆盛公司认可的，符合合同约定的甲方同意给予顺延工期的情形，一审认定该工期不能顺延错误。2015年11月26日，鑫旭日公司员工施工时无故遭到欣隆盛公司人员殴打并将鑫旭日公司人员赶出现场，鑫旭日公司员工当场向派出所报案。一审认定双方发生争执后鑫旭日公司未被驱赶出工地错误。因此，鑫旭日公司并未延误工期，也未违约，欣隆盛公司无权解除合同，无权没收30万元的保证金，要求赔偿500万元更无依据。相反，欣隆盛公司违约在先，应按合同约定承担日万分之三的违约金并返还保证金30万元，赔偿鑫旭日公司损失500万元，鑫旭日公司按合同总价30%计算为4113368元，符合法律规定。2、关于调试接火费1355107元。一审判决认可调试接火费已包含在合同包干总价中，并约定在总价中扣除。鉴定文件中无争议部分鑫旭日公司施工工程造价并不包括1355107元的调试接火费，因此，不应从无争议部分施工工程造价中重复扣除。3、鉴定机构未将本工程审批的各项费用合计552386.64元计入鉴定造价中，不应再从无争议部分造价中扣除。根据《电力工程承包合同》第一条第3点约定，未纳入鉴定范围部分（垫付的初勘费120元，电力负荷管理终端设备费3000元，电力管沟分摊费6万元，设计费30万元，市政破路和修复款176366.64元，市政审批业务费12900元）系属于合同承包范围内的价款，该部分费用已经实际发生并经双方认可，欣隆盛公司理应支付。鉴定文件中不包括前述未鉴定部分，且鑫旭日公司已向第三方支付，不应再从工程总价中扣除。欣隆盛公司垫付的186640元电表安装工料费，已纳入鉴定范围，鑫旭日公司同意扣除。欣隆盛公司应向鑫旭日公司支付的工程款为8974774元-186640元-1382440元=7405694元。

欣隆盛公司辩称，1、鑫旭日公司认为欣隆盛公司未及时支付工程款属违约，违约在先，无事实与法律依据。首先，鑫旭日公司未进场所有设备、未提供主要设备材料清单、进场的设备品牌未经欣隆盛公司认可且不符合漳州供电局的要求，更未书面提出验收要求，尚不满足第二期付款条件。而欣隆盛公司基于对鑫旭日公司的信任实际上已提前支付了约348万元的工程款。同样鑫旭日公司未进场所有电力电缆、未提供主要设备材料清单、未书面提出验收要求，尚不满足第三期付款条件，鑫旭日公司进场的电力电缆仅1545米，而第一回路就需要电力电缆2000多米，因此第三期付款条件未成就。鑫旭日公司以“案涉工程已经验收合格并送电”来反证进场的电缆已满足现场要求不能成立，因为直至鑫旭日公司撤场，其第一回路主电源供电工程、商业配电工程等尚未开始施工，且02地块电力工程送电、商业配电工程、第一回路主电源供电工程等均由欣隆盛公司完成。其次，鑫旭日公司认为“未依约定提交提供工程预算及主要设备清单”并非合同约定的付款条件。欣隆盛公司认为，履行该义务不但需要提出书面进场设备验收申请，亦需要该设备清单来核实是否“全部进场及设备品牌”。鑫旭日公司既未提供设备清单，亦未提出书面验收申请，没有任何证据支持其已符合第二期乃至第三期的付款条件。2、鑫旭日公司所谓并未延误工期的观点亦不能成立。合同第一条第六项已经明确约定工期，鑫旭日公司已完全违反该合同约定的工期，属于典型的违约行为。至于工期的违约时间，一审的认定也是错误的，对此，欣隆盛公司已就此提出上诉。直至鑫旭日公司撤场，其第一回路主电源供电工程、商业配电工程等尚未开始施工，02地块电力工程尚未送电，仅01地块备用电源于2015年8月31日送电，后续的电力工程包括但不仅限于02地块电力工程送电、商业配电工程、第一回路主电源供电工程等均系欣隆盛公司完成，鑫旭日公司仅仅完成01地块备用电源送电就宣称电力工程已全部竣工送电。因而其该项上诉主张不能成立。3、鑫旭日公司关于调试接火费1355107元，以及本工程审批的各项费用总计552386.64元不应再从“无争议部分鑫旭日施工工程造价”中扣除的主张，同样是错误的。本电力合同为交钥匙工程（从方案设计到全部电力工程施工完成，并通过验收、送电及产权移交供电公司的全过程），合同计算依据是按建筑面积每平方米82元计取，签订此合同价格时考虑电力工程的特殊性、市场行情、建筑市场招投标的惯例等等因素，以优惠后的价格作为合同价，故原合同总价是优惠后的总价。电力合同已包括上述内容及费用，即上述内容和费用已含在鑫旭日公司施工的工程总价中。1355107元检测调试费用的产生是由于鑫旭日公司在本工程施工中没有按电力管理部门的要求施工，其所安装的高低压柜及变压器等设备品牌均不符合漳州供电公司的入网要求。漳州供电公司要求鑫旭日公司全部更换所有已安装但不符合供电公司要求的设备，后经鑫旭日公司与漳州供电公司多次协调，供电公司最终同意由鑫旭日公司委托漳州供电公司下属单位漳州新源电力建设工程有限公司（以下简称“新源公司”）对不符合入网要求的设备进行检测、试验、调试合格后方可使用，并要求鑫旭日公司缴纳1355107元的检测调试费用，该协议也已明确了该费用含在其施工的合同总价中由鑫旭日公司承担，而且该费用是由于鑫旭日公司使用不符合电力部门规定的设备产品而产生的费用。

欣隆盛公司上诉请求：1、维持一审判决第二至第七项，撤销第一项、第八项，改判鑫旭日公司向欣隆盛公司支付违约金163万元且赔偿欣隆盛公司经济损失500万元；2、本案一、二审诉讼费用由鑫旭日公司承担。事实和理由：1、一审法院对工程竣工日期部分事实认定错误，法律适用不当。工程配电房部分内业资料中的工程开工报告记载的计划竣工日期为2015年10月20日，欣隆盛公司在该报告上盖章是配合验收工作的行业惯例，并不意味着工期的更改及对工程竣工日期的确认，工程竣工日期应按原合同约定计算。从2015年5月15日起计算至2016年4月5日欣隆盛公司发函解除合同之日，鑫旭日公司应承担延误工期违约金163万元。一审法院认定2015年10月20日为竣工日期导致鑫旭日公司的违约程度降低及违约责任减轻。2、欣隆盛公司的损失除了将鑫旭日公司未完成的高压进线第一回路配电工程与13#楼商业配电工程另行发包给第三方公司并支付工程款581万元外，对欣隆盛公司完成的其他项目包括7#配电房变压器降噪、洞口封堵、02电表安装、断路器及安装、高压电缆头、16-17#电力工程、02电力工程重新检查整改检测调试验收送电、2015年度送电至今小区所有电力工程的维修、保养、看护以及小区电力工程总体产权移交前的调试、检测、维修、整改、验收等实际支付的费用均未认定，工程拖延现场管理人员工资、班组误工费赔偿、后期赶工费、商业店面无法销售损失、财产保全损失等也未认定。截至目前电力工程的产权仍无法移交电业局。一审认定欣隆盛公司实际损失仅为1073546元，对损失未作全面认定，属认定事实错误。鑫旭日公司应按合同约定赔偿损失500万元。3、一审基于错误的工程造价文件确认鑫旭日公司已完成的工程造价，依据不足，该鉴定意见认定的鑫旭日公司已完成工程造价虚高，没有全面结合本案的实际情况，应予改判。

鑫旭日公司辩称，双方已经实际变更约定了工程的竣工日期为2015年10月20日，一审法院对此已予以确认。欣隆盛公司在内页资料中载明“计划竣工日期为2015年10月20日”的工程开工报告中加盖公章予以确认，就应对其确认行为承担相应的法律后果，其上诉称该盖章行为系为配合验收工作的行业惯例，不能成立。欣隆盛公司诉求因鑫旭日公司工程延迟导致的赶工费、误工费等各项经济损失，但其所提供的证据均与本案无关，且鑫旭日公司并无延误工期。鑫旭日公司认为欣隆盛公司尚应支付的工程款为7405694元。

鑫旭日公司向一审法院起诉请求：1、判令欣隆盛公司支付工程款9034654.36元，并自2015年8月31日起至还款之日止按日万分之三的标准支付逾期支付工程款的利息；2、判令欣隆盛公司退还鑫旭日公司的第一回路电缆1545米；3、判令欣隆盛公司退还鑫旭日公司商业变高低压柜8台（高压柜5台、低压柜3台）；4、判决欣隆盛公司退还鑫旭日公司的履约保证金30万元，并从2016年4月10日起至还清为止按每日千分之一的标准向鑫旭日公司赔偿逾期退还利息；5、判决欣隆盛公司赔偿鑫旭日公司因其提前解除合同造成的经济损失4113368（按合同总价30%计算）；6、本案的诉讼费用由欣隆盛公司承担。

欣隆盛公司向一审法院反诉请求：1、确认双方间的《建设工程承包合同》解除，履约保证金30万元不予返还；2、判令鑫旭日公司承担违约责任，支付违约金163万元；3、判令鑫旭日公司返还欣隆盛公司已付的工程款3476573.64元，并按日千分之一的标准支付逾期退还工程款的违约金（自2016年4月10日起，至还清为止）；4、赔偿欣隆盛公司经济损失500万元；5、鑫旭日公司承担本案全部的诉讼费。

一审法院认定事实：

1、2014年，欣隆盛公司与鑫旭日公司签订一份《电力工程承包合同》，合同约定（摘要）：（1）欣隆盛公司将漳州欣隆盛世新建住宅、商业电力工程包括“漳州欣隆盛世”1-3栋、5-13栋、15-19栋及01地块地下室、02地块地下室（含13#楼商业）共计17栋住宅及地下室电力供配电设施工程发包给鑫旭日公司承建，全部计费面积合计167210.1平方米，每平方米按82元计价，本合同包干总价为13711228元，承包内容和方式为鑫旭日公司以包工包料、包用电方案优化、包用电申请报批报建、包施工图设计及报批、包土建路由施工、包材料设备采购、包工程施工、包工期、包质量、包安全与文明施工、包一户一表、包内业资料及竣工资料编制归档备案及移交、包验收送电的“交钥匙工程”承包模式承包；（2）鑫旭日公司各分部的施工工期应满足欣隆盛公司本工程总体工期要求，本工程01地块应确保在2015年3月30日前完成工程施工并验收送电，2015年5月15日完成电表录入及产权移交工作；本工程02地块应确保在2015年4月30日前完成工程施工并验收送电，2015年6月15日完成电表录入及产权移交工作，具体详见附件一《漳州欣隆盛世项目配电工程施工计划表》（诉讼中，经法院询问，双方一致陈述该施工计划表并未编制）；（3）质量等级为合格并通过供电及供电管理部门的验收；（4）本工程所需全部材料设备由鑫旭日公司采购，鑫旭日公司必须保证所采购的材料设备符合国家和电力行业相关的技术规范和质量标准以及本工程设计要求，并承担采购材料设备的产品质量、供货周期及售后服务等当面产生的责任和损失，所有电线、电缆均应有3C认证的铜质产品，设计通过后20天内鑫旭日公司应提供本工程预算及主要设备清单（包括品牌）给欣隆盛公司，并将所有设备、电线、电缆品牌规格型号的清单报欣隆盛公司备案用，书面认可后方可采购用于本工程，并满足相关部门要求；（5）鑫旭日公司应按约定的开工日期、开工条件开始施工，由于非鑫旭日公司原因导致工期延期，事发后5天内鑫旭日公司应书面向欣隆盛公司提出延期开工的申请，逾期未提交书面申请的视为工期不延期，欣隆盛公司同意申请的，则工期相应顺延；如遇下列情况造成竣工日期推迟的，工期可按实际情况相应顺延，不视为违约：欣隆盛公司不能按合同条款的规定提供开工条件或提供应由其提供的设备、材料并运输就位的；一周内，非鑫旭日公司原因停水、停电造成停工累计超过24小时；欣隆盛公司未按合同约定支付工程预付款、进度款；欣隆盛公司代表未按合同约定提供施工所需的指令、签证致使施工不能正常进行的；自然界不可抗力的影响；合同中约定的非鑫旭日公司原因出现的或欣隆盛公司统一给予顺延工期的其它情况；（6）付款方式：工程款分六期支付，第一期于本工程设计审查通过后7日内支付5%工程款即685561元，第二期于本工程所有变压器、高低压柜设备全部进场后鑫旭日公司书面提出验收要求并经欣隆盛公司验收合格后7日内支付15%工程款即2056684元，第三期于本工程所有电力电缆全部进场鑫旭日公司书面提出验收要求并经欣隆盛公司验收合格后7日内支付30%工程款即4113368元，第四期于全部施工完成且经供电部门竣工验收合格后7日内支付30%工程款即4113368元，第五期于一户一表及13#楼商业等全部送电后7日内支付10%工程款即1371122元；第六期于本电力工程项目（13#楼商业除外）产权全部移交国网漳州供电公司后7日内付清余款，留5万元作为质保金，该5万元待项目产权全部移交国网漳州供电公司满1年后7日内付清；付款方式为转账支付，鑫旭日公司提供等额的建安发票后予以支付；（7）违约责任：鑫旭日公司严格按照本合同及《漳州欣隆盛世项目配电工程施工计划表》中约定的各节点时间完成各项工作，除欣隆盛公司原因外若鑫旭日公司未按时完成，总工期每延误一天，鑫旭日公司须向欣隆盛公司支付违约金5000元，各节点的完成时间若超过50天仍未完成的，欣隆盛公司有权单方面终止合同没收履约保证金，鑫旭日公司应在五日内退还欣隆盛公司已付的款项，并承担欣隆盛公司因此造成的所有损失，逾期退还每日按千分之一计算违约金；如鑫旭日公司均按本合同约定履行而欣隆盛公司单方毁约提前解除或中止该合同的，欣隆盛公司应在五日内向鑫旭日公司退还已收款项及履约保证金，并赔偿鑫旭日公司损失500万元，逾期退还每日按千分之一计算违约金，若由于非欣隆盛公司的原因导致本合同被提前解除、终止或被认定为无效合同，鑫旭日公司应在五日内退还欣隆盛公司已付的款项，并赔偿欣隆盛公司损失500万元，逾期退还每日按千分之一计付违约金；欣隆盛公司逾期支付工程款的除工期按约定顺延外，还应按应付款项向鑫旭日公司支付每日万分之三的违约金；除非合同解除或终止，违约方承担违约责任后仍应继续履行合同；（8）鑫旭日公司负责漳州欣隆盛世电力工程所涉及的市政配套部门及当地各有关部门的联系与协调工作，办理施工所需各种证件、批件和临时用地、园林绿地占用、占道及运输线路的申报批准等手续，负责与片区内用户联系，协助解决施工中发生的问题，遵守漳州市政府对施工场地交通和噪音环保管理规定，负责协调处理施工现场周围地下管线和邻近建筑物、构筑物的保护，并承担相关费用。

2、2014年9月26日，鑫旭日公司向欣隆盛公司支付电力工程履约保证金30万元。2017年4月28日，福建省鑫旭日电力工程集团有限公司名称变更为鑫旭日电力建设集团有限公司。

3、2014年12月15日，涉讼工程开工，2015年7月20日，涉讼工程中开闭所工程竣工验收合格，配电房部分实际竣工日期为2015年10月20日。

4、2015年3月31日至2015年5月28日期间，欣隆盛公司先后向鑫旭日公司发出漳欣工字第2015[0001]号、[0002]号、[0006]号、[0007]号函件，记载（摘要）：涉讼工程施工进度严重滞后、鑫旭日公司未依照合同第八条的约定提供工程预算及主要设备清单、涉讼工程两条外线回路方案仍未确定、进场的高低压、变压器设备以及现场施工质量均不符合漳州供电局的要求，且在欣隆盛公司要求落实和反馈后仍未予以任何书面反馈，上述行为已严重违约，鑫旭日公司应于2015年6月5日前彻底落实并解决上述问题。2015年6月4日至2015年7月2日期间，欣隆盛公司再次向鑫旭日公司发出漳欣工字第2015[0008]号、[0009]号、[0010]号函件，记载（摘要）：因鑫旭日公司进场的高低压柜、远动屏、变压器等设备经漳州供电公司验收均不在《福建省新建住宅小区供配电设施工程建设电力设备和主要材料供应清单》中，故未达到合同约定的第二次付款条件，且本工程所有的电力电缆尚未全部进场，故合同约定的第三次付款条件亦未成就；由于鑫旭日公司的原因造成第一回路外线方案仍未确定，第二回路外线工程仅开始施工管沟仍有部分管沟迟迟无法全线贯通，02地块高低压电缆仍未进场，电缆工程进度严重滞后；漳州供电公司运检部、营销部于2015年5月13日到现场检查，发现现场施工及设备质量存在很大问题，并出具了《受电工程缺陷整改单》，鑫旭日公司至今仍未按要求全部整改完成也未通过漳州供电公司运检部、营销部的复检；鑫旭日公司至今仍未提供工程预算及主要设备清单以及漳州供电公司同意使用该设备的任何书面文件；关于开闭所及配电房部分，欣隆盛公司仅负责变、配电室防隔音、防隔热、防辐射处理，设备的减震施工均在鑫旭日公司的承包范围内，鑫旭日公司反馈的公共电缆应使用独立管沟的事宜，欣隆盛公司早已及时整改到位，完全不影响鑫旭日公司的复验送电工作及施工进度；鑫旭日公司的上述行为已严重违约，应本着诚信原则根据合同约定履行职责与义务，否则欣隆盛公司将依法解除合同并追究违约责任。

5、2015年7月4日，鑫旭日公司向欣隆盛公司发出《关于欣隆盛世公司设备到场确认工作联系函》，记载：涉讼工程的设备、电缆进场情况，要求欣隆盛公司予以确认并支付工程进度款。2015年7月13日，欣隆盛公司向鑫旭日公司发出漳欣工字第2015[0011]号函件，记载其已收到鑫旭日公司发出的上述函件，但因鑫旭日公司至今未依照合同约定提供工程预算及主要设备清单以及漳州供电公司同意使用该设备的书面文件，故对工作联系函中列出的设备及电缆欣隆盛公司无法确认。2015年9月18日，鑫旭日向欣隆盛公司发出一份《请款函》，载明：按照合同约定的付款节点，欣隆盛公司应支付鑫旭日公司7737049元，加上保证金30万元中应退还的10万元，扣除欣隆盛公司代为支付款项1778113.64元，综上欣隆盛公司还应支付鑫旭日公司工程款6058935.36元。2015年10月22日，鑫旭日公司再次向欣隆盛公司发出一份催款函，记载：按照合同约定的付款节点，欣隆盛公司应支付鑫旭日公司工程款5058935.36元。2015年10月24日，欣隆盛公司就此向鑫旭日公司发出漳欣工字第2015[0022]号复函，记载：因鑫旭日公司进场的高低压柜、变压器等设备，均不在省电力公司根据闽监能市场【2014】137号发布《福建省新建住宅小区供配电设施工程建设电力设备和主要材料供应清单》中，且未通过国网福建省电力有限公司漳州供电公司营销部检测验收，故合同约定的第二次付款条件未成就；同时鑫旭日公司进场电缆数量少于原设计图纸的数量，故合同约定的第三次付款条件亦未成就，欣隆盛公司所付款项已经超过合同约定的付款节点所应支付的工程款，且工程工期严重滞后，外线回路方案尚未确定，商业变亦未开始施工，如再不整改，欣隆盛公司将解除合同。2015年11月23日，鑫旭日公司向欣隆盛公司发出一份工作联系单，记载：涉讼工程已基本上施工完成，全部设备、电缆已进场并安装完成，新源公司已完成设备试验并出具试验合格的报告，也一并出具了经设计院盖章确认的高压碧湖变线路设计变更图纸；合同约定的第二次、第三次付款条件已成就，欣隆盛公司应支付工程款3491968.96元；验收完成后，鑫旭日公司负责协调漳州供电公司由鑫旭日公司承担担保条件，漳州供电公司不要求欣隆盛公司再支付200万元的担保款；鑫旭日公司承诺在收到上述工程款后15日内完成02地块装表送电。

6、2015年5月11日，国网漳州供电公司营销部向欣隆盛公司发出一份《关于漳州欣隆盛世外滩小区供配电设施建设告知函》，记载：该小区原计划于2015年8月完成小区供配电设施验收送电，现未按原计划的时间节点完成相应的建设进度，且第二路供电电源未完成建设，应抓紧督促施工建设。2015年11月，国网漳州供电公司营销部向欣隆盛公司发出一份《关于欣隆盛世外滩第二路10KV电源建设保证金的函》，记载：因该工程的第二路10KV进线电源碧湖变回路尚在实施中，欣隆盛公司以2015年12月1日交房为由向漳州供电公司提出在第二路电源未完工的情况下提前送电的要求，同时愿意以缴纳第二路电源建设保证金作为送电条件，供电公司拟同意该请求，但须满足以下条件：欣隆盛公司应在送电前按碧湖变专线电源工程实际预算金额缴纳建设保证金至新源公司；2016年6月1日前需完成碧湖变专线建设，专线送电后一个月内该建设保证金全额归还，如未按期完成，新源公司将以该建设保证金作为该路电源的建设费用代为建设，建设费用按实结算；第二路电源未投运前，小区为单回路供电，欣隆盛公司需承诺单回路线路停电所产生的后果自行承担。新源公司于2015年11月1日向欣隆盛公司出具一份《欣隆盛世第二回进线电缆报价书》，记载第二回路电源工程造价预算为5462617元，后又于2015年12月1日向欣隆盛公司出具一份《联系函》，要求欣隆盛公司依照漳州供电公司营销部的意见务必于2015年12月3日前将第二回路电源建设保证金540万元支付至新源公司的银行账户。2015年12月3日，欣隆盛公司向新源公司缴纳了540万元的保证金。2016年2月25日，国网漳州供电公司营销部再次函告欣隆盛公司，催促其尽快完成第二路主电源建设。

7、2014年11月至2015年9月期间，欣隆盛公司向鑫旭日公司支付工程款1382440元，代垫设计费、材料款、调试费等2094133.64元，合计支付工程款3476573.64元。

8、2016年4月5日，欣隆盛公司向鑫旭日公司发出一份《解除合同通知书》，告知鑫旭日公司，由于鑫旭日公司严重违反合同约定，长期延误工期且至今仍未完工，欣隆盛公司决定解除与鑫旭日公司签订的《电力承包合同》。鑫旭日公司于2016年4月7日收到该通知书。

9、2016年8月20日，欣隆盛公司将欣隆盛世13幢新建800KVA商业配电工程发包给福建省瑞源电力建设发展有限公司施工，合同总价为41万元。欣隆盛公司已支付工程款41万元。

10、2016年10月12日，欣隆盛公司将欣隆盛世1-3幢、5-12幢、15-17幢、01-02地块地下室新建住宅电力工程高压进线第一回路电缆及附属配套工程发包给福建省建漳建设工程有限公司施工，合同总价为540万元。欣隆盛公司已支付工程款540万元。

11、2016年3月1日，鑫旭日公司向法院提起诉讼。诉讼中，根据鑫旭日公司的财产保全申请，法院裁定冻结欣隆盛公司价值相当于1000万元的财产。

12、重审审理过程中，一审法院根据鑫旭日公司的申请依法委托福建省明信德工程咨询有限公司对“欣隆盛世1-3幢、5-13幢、15-19幢、01-02地块地下室”及新建住宅电力工程的造价进行评估。根据询问笔录确认的工程项目，福建省明信德工程咨询有限公司出具的《工程造价文件》和补件函鉴定项目汇总，工程造价如下：争议部分电缆沟工程造价为108703元，五防电子锁为104427元；无争议部分鑫旭日施工的造价为8866071元。鑫旭日公司预交鉴定费61488元。

一审法院认为，鑫旭日公司与欣隆盛公司签订的《电力工程承包合同》合法有效，受法律保护，双方应严格依照合同约定履行合同义务并享有合同权利。鑫旭日公司要求欣隆盛公司支付9034654.36元及逾期付款的违约金，因鑫旭日公司施工的工程造价为8974774元，扣除已付工程款3476573.64元，欣隆盛公司还应支付鑫旭日公司工程款5498200.36元；因鑫旭日公司构成违约，欣隆盛公司并未拖延支付工程款，故逾期付款违约金不予支持；鑫旭日公司要求退还保证金，合同约定如工期延误超过50天欣隆盛公司有权没收保证金，因鑫旭日公司延误工期已超过50天且构成违约，欣隆盛公司依约有权没收履约保证金，故鑫旭日公司要求退还保证金的诉求不予支持；鑫旭日公司要求欣隆盛公司退还第一回路电缆1545米和高低压柜设备8台，法院已组织双方至欣隆盛公司处进行清点，双方对设备的数量和电缆的长度已确认，欣隆盛公司亦同意将电缆和高低压柜设备返还鑫旭日公司；鑫旭日公司要求欣隆盛公司赔偿因提前解除合同造成的经济损失4113368元(按合同总价的30%计算)，因鑫旭日公司的行为构成违约，欣隆盛公司于2016年4月5日发函要求解除合同的行为属于依约行使合同解除权的行为，鑫旭日公司该诉求没有事实和法律依据，不予支持。因鑫旭日公司的行为构成违约，欣隆盛公司于2016年4月5日发函要求解除合同的行为属于依约行使合同解除权的行为，本案合同于2016年4月7日鑫旭日公司收到解除合同通知书时解除，履约保证金30万元欣隆盛公司有权依约不予退还；欣隆盛公司主张返还已付工程款3476573.64元，因鑫旭日公司已施工部分的工程造价已超出欣隆盛公司支付的工程款，虽合同约定如工期延误超过50天，鑫旭日公司应退还欣隆盛公司已付款项，但鑫旭日公司已实际承建了涉讼工程，欣隆盛公司已享有鑫旭日公司承建完成的该部分工程的成果，且合同中还约定如违约应赔偿损失500万元，因此合同关于返还工程款的约定明显违反公平、等价有偿的原则，故欣隆盛公司要求返还已付工程款的诉求不予支持；关于支付违约金163万元，依照合同约定，鑫旭日公司应支付截止2016年4月5日延误工期的违约金84万元，超过部分的诉求不予支持；关于赔偿500万元经济损失，鑫旭日公司的违约行为给欣隆盛公司造成的损失为因鑫旭日公司未完成的工程导致欣隆盛公司就该部分工程重新发包并建设所多支出的费用1073546元，欣隆盛公司主张损失还包括工程拖延现场管理人员工资、班组误工费赔偿、后期赶工费、商业店面无法销售损失、财产保全损失、工期损失、律师费等，但现场管理人员工资、班组误工费赔偿、后期赶工费、商业店面无法销售等损失欣隆盛公司提供的证据尚无法证明上述损失确实存在、损失金额以及系因涉讼工程延误造成，财产保全损失应待本案审结后方可确定保全是否错误再行处理。该院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、欣隆盛公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付鑫旭日公司工程款5498200.36元；二、欣隆盛公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还鑫旭日公司电缆1545米；三、欣隆盛公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还鑫旭日公司高低压柜设备8台（高压柜5台、低压柜3台）；四、确认原、被告订立的《电力工程承包合同》于2016年4月7日解除，履约保证金30万元归欣隆盛公司所有；五、鑫旭日公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付欣隆盛公司工期违约金84万元；六、鑫旭日公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿欣隆盛公司损失1073546元；七、驳回鑫旭日公司的其他诉讼请求；八、驳回欣隆盛公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费103751元，由鑫旭日公司负担51994元，由欣隆盛公司负担51757元；反诉受理费42119.5元，由鑫旭日公司负担24508元，由欣隆盛公司负担17611.5元；财产保全费5000元，由鑫旭日公司和欣隆盛公司各负担2500元；鉴定费61488元，由鑫旭日公司负担。

一审查明的事实中，鑫旭日公司对欣隆盛公司以540万元的合同价将剩余工程发包给福建省建漳建设工程有限公司有异议，认为其并未参与该发包过程，发包金额不属实；欣隆盛公司对一审认定的无争议部分鑫旭日公司的造价为8866071元有异议，认为鑫旭日公司的施工量不足。双方对其他事实均无异议，本院予以确认。对有异议的事实，本院将结合对争议焦点分析予以认定。

二审中双方均未提交新证据。

双方当事人二审争议的焦点问题是：一、双方是否存在违约行为，是否应承担违约责任；二、欣隆盛公司是否有权解除合同；三、鑫旭日公司实际完成的工程量是多少；四、欣隆盛公司主张的损失是否成立，违约金如何调整；五、鑫旭日公司主张的工程款利息是否成立；六、保证金30万元是否应返还给鑫旭日公司；七、鑫旭日公司主张因解除合同的损失4113368元是否成立。对此，本院予以查明并分析认定如下：

一、关于双方是否存在违约行为，是否应承担违约责任的问题

鑫旭日公司认为，合同约定的施工方向发包方提供工程预算及主要设备清单并非合同约定的发包方的付款条件。2015年7月4日，鑫旭日公司发出设备到场确认工作联系函，欣隆盛公司未在规定期限内予以确认，视为已经确认，应按约定支付第二次的工程进度款。欣隆盛公司没有按约支付，工期应顺延。双方未在合同中约定具体工期，应按双方变更后的2015年10月20日为约定竣工日期。

欣隆盛公司认为，鑫旭日公司未按照合同约定按期完工且提供的设备不符合约定及供电局的质量要求，已经严重违反合同约定，应按约定承担违约责任。

本院认为，双方签订的《电力工程承包合同》合法有效，对此双方均无异议，双方应按合同约定履行各自的义务。本案电力工程属于“交钥匙”工程，电力工程合同的履行也受制于主体工程的施工进度，同时需要发、承包双方配合序时进行。要认定当事人是否违约，首先应明确工期以及工程款的支付条件，并结合在履行合同的过程中双方函件的来往以及函件记载的内容予以认定。

1、关于工期应如何认定的问题

《电力工程承包合同》第一条第6点约定，乙方各分部的施工工期应满足甲方本工程总体工期要求。本工程01地块应确保在2015年3月30日前完成工程施工并验收送电，2015年5月15日完成电表录入及产权移交工作；本工程02地块应确保在2015年4月30日前完成工程施工并验收送电，2015年6月15日完成电表录入及产权移交工作（具体详见附件一《漳州欣隆盛世项目配电工程施工计划表》）。根据以上约定可以认定，双方在合同中约定了工期，但该工期受工程总体工期的制约并具体依赖于《漳州欣隆盛世项目配电工程施工计划表》的实施。双方均承认在实际履行合同过程中并未制定《漳州欣隆盛世项目配电工程施工计划表》，因此，双方合同中约定的工期应认定为初步计划、预计工期，并未最后确定。《漳州欣隆盛世项目配电工程施工计划表》需要根据主体工程的进度制定，因此，对于未制定合同附件一施工计划表双方均有责任。合同附件系对合同某项内容的具体化，是主合同的组成部分，并非从合同，一审认定附件为从合同不当。施工过程中，欣隆盛公司在内业资料上盖章确认“计划竣工日期”为2015年10月20日，该日期应认定为双方根据总体工程施工进度以及具体施工计划对电力工程施工时间的具体化，应认定为双方具体约定的竣工日期。欣隆盛公司认为该日期仅为配合行业惯例盖章的理由与事实不符。一审认定该项事实正确。

2、关于延期支付工程款是否导致工期顺延问题

《电力工程承包合同》第十一条第一款第4点约定，甲方未按合同约定支付工程预付款、进度款，工期顺延。因此，要认定工期是否应顺延，关键是先认定欣隆盛公司是否按约定支付了进度款，而要认定欣隆盛公司是否如期支付了进度款，又要首先认定鑫旭日公司履行合同的行为是否符合欣隆盛公司的付款条件。《电力工程承包合同》第十六条第二项“付款方式”中约定的第二次付款条件为“本工程所有变压器、高低压柜设备全部到场后甲方在乙方书面提出验收要求后7日内进行验收，甲方验收合格后7日内，甲方支付乙方本项目电力工程总建设费的15%即人民币贰佰零伍万陆仟陆佰捌拾肆元（以上甲方验收时间最长为7天，超过时间便视为验收完毕）”。该项内容约定的甲方的验收条件仅为乙方“书面提出验收要求”，并没有其他附加条件。2015年7月4日，鑫旭日公司向欣隆盛公司发出《关于“欣隆盛世”工程设备到场确认工作联系函》，在该联系函上，明确列明了变压器、高低压柜、电缆等的规格型号、数量和进场时间等，并请欣隆盛公司予以确认。欣隆盛公司收到该函件后未在约定的时间内进行验收，按约定，应视为验收完毕。鑫旭日公司的该项履约行为符合第二次付款的条件。欣隆盛公司主张未收到该函件以及鑫旭日公司未附清单导致其不能验收的理由不能成立。其一，2015年7月13日欣隆盛公司有复函承认收到该函件，只是认为鑫旭日公司未提供工程预算及主要设备清单、不符合确认条件而拒绝确认，并非没有收到函件；其二，鑫旭日公司的联系函上已经列明了设备的名称、型号、数量和进场时间，该联系函本身就是清单，因此，欣隆盛公司认为未附清单导致不能确认的理由不能成立；其三，2015年5月14日供电公司发出的《受电工程缺陷整改通知单》里也列明了主设备存在的问题，说明在此之前设备已经进场，与鑫旭日公司联系单上注明的设备进场时间相吻合。鑫旭日公司将设备进场后没有按约定书面要求欣隆盛公司确认，而是由供电公司介入进行检查，国网供电公司要求整改后，直至7月份才书面请求欣隆盛公司确认。因此，从视为确认之日起七日内欣隆盛公司应支付第二次款项。如未足额支付，则鑫旭日公司的工期相应顺延。

3、关于鑫旭日公司是否违约的问题

涉案合同履行过程中，鑫旭日公司存在违约行为并且是先行违约，但不属于根本违约；单回路送电后，鑫旭日公司未全面履行“碧湖变”回路的施工义务构成根本违约。理由：

其一，鑫旭日公司未配合欣隆盛公司根据总体施工要求制定《漳州欣隆盛世项目配电工程施工计划表》，未将合同约定的施工时间节点具体化。

其二，鑫旭日公司未按合同第八条约定提供工程预算及主要设备清单给甲方备案，所采购设备除电缆外，不符合福建省电力公司《福建省新建住宅小区供配电设施工程建设电力设备和主要材料供应清单》要求。根据合同约定，工程设计审查通过后7日内欣隆盛公司支付第一次工程款685561元。2015年1月8日，欣隆盛公司代垫设计费30万元，1月29日支付382440元，加上代垫的初勘费120元，代垫电力负荷管理终端设备费3000元，欣隆盛公司已经支付685560元，已经履行了第一次付款义务（仅相差1元）。但鑫旭日公司未按约定在设计通过后20天内提供工程预算和主要设备清单（包括品牌）给欣隆盛公司备案。导致供电公司对已进场的设备提出整改意见。供电公司对进场设备提出整改意见后，欣隆盛公司对鑫旭日公司的履约行为产生质疑。在实际履行合同过程中，“交钥匙”工程逐步演变为甲方介入履行的工程。鑫旭日公司的该行为属于先行违约，但因为双方约定的是“交钥匙”工程，即只要最终鑫旭日公司能按时将电力工程竣工并验收通过，未向甲方提交预算和设备清单虽属违约但并非根本违约，也不是欣隆盛公司拒付第二次工程款的理由。

其三，鑫旭日公司未施工“碧湖变”回路工程的原因在2015年8月20日双方提交给供电公司的送电报告中已经明确，并非全因鑫旭日公司所造成。但在单电源送电后，欣隆盛公司要求鑫旭日公司继续施工，鑫旭日公司没有证据证明其继续履行了合同，未按“交钥匙”工程的要求协调与施工有关的各方以便推进工程进度，此时构成根本违约。

4、关于欣隆盛公司是否违约的问题

在鑫旭日公司先行一般违约后，欣隆盛公司未行使不安抗辩权，而是拒绝支付第二次工程进度款，亦构成违约，属于一般违约。

其一，如上所述，鑫旭日公司的设备在2015年5月即已进场，但未书面请求欣隆盛公司进行确认，因此，在供电公司对鑫旭日公司的进场设备提出整改意见后，欣隆盛公司认为该设备不符合约定，发函主张不符合付款条件，因此拒绝付款。至此，欣隆盛公司尚未构成违约。但2015年7月4日鑫旭日公司发出设备到场确认工作联系函后，欣隆盛公司七日内未进行验收，而是在超过七日之后发函主张该设备未经供电公司同意使用，因而无法确认，从而拒绝付款。根据合同约定，超过时间视为验收完毕。因此，从2015年7月4日之后经过14日，欣隆盛公司应支付第二次工程款2056684元，否则构成违约。在此之前，2015年4月9日，欣隆盛公司代垫市政破路和修复款176366.64元，7月7日代垫电力管沟分摊费60000元，应视为欣隆盛公司提前支付第二次进度款。8月20日，鑫旭日公司将调试接火部分工程委托新源公司施工，欣隆盛公司代垫接火费用1355107元，也应视为支付第二次进度款，至此，欣隆盛公司支付第二次进度款1591473.64元，仍未达到合同约定的第二次应付款的金额2056684元。即便欣隆盛公司认为鑫旭日公司进场的设备不符合供电公司要求而拒绝付款，但在鑫旭日公司委托新源公司调试接火并承诺支付1355107元的接火费后，该设备已经符合供电公司的要求，已经符合第二次进度款的付款条件，欣隆盛公司应足额支付第二次款项。根据合同履行的实际情况，欣隆盛公司的该违约行为属于一般违约。

其二，除“碧湖变”第一回路外，2015年8月31日，其他工程已经竣工验收并送电，该部分符合合同约定的付款条件，但因双方2015年8月20日共同向电力公司申请单电源送电，改变了合同约定的履行方式，至此之后，不应再按合同约定的付款比例及时间衡量双方是否守约，鑫旭日公司要求欣隆盛公司按照已建成项目变压器容量的比例支付进度款亦没有依据。

综上，在履行合同过程中双方均有违约行为，鑫旭日公司未按合同约定提交工程预算及设备品牌型号清单给欣隆盛公司备案，属先行违约，但因为双方约定的工程为“交钥匙”工程，且提交预算及设备清单等并非约定的付款条件之一，在鑫旭日公司承诺承担1355107元接火费之后，经验收该设备及工程合格，因此，鑫旭日公司的该项违约行为属于一般违约。其后，欣隆盛公司未按合同约定全额支付第二次进度款也构成违约，亦属于一般违约。在双方一致同意变更合同的履行方式单电源送电后，经欣隆盛公司书面催促，鑫旭日公司并未继续施工剩余的工程，属于根本违约。

二、关于欣隆盛公司是否有权解除合同的问题

经查，2015年8月20日，欣隆盛公司和鑫旭日公司共同向供电公司提出单电源送电的申请，在其中的理由中陈述，接入“碧湖变”的第一回路因为电源线路长，途经繁华地段、现场情况复杂，正在组织施工，尚未完成建设，其余工程已经进行验收具备接火条件，要求先行单电源送电，待接入“碧湖变”第一回路建设完成后正式实行双回路送电。2015年8月31日涉案工程送电后，鑫旭日公司于2015年9月13日要求欣隆盛公司按照合同约定以及已建成项目变压器容量的比例2／7支付工程款以及退还保证金10万元，要求支付6058935.36元。2015年9月30日，欣隆盛公司支付100万元。2015年10月22日，鑫旭日公司再次发函要求欣隆盛公司支付工程款5058935.36元。欣隆盛公司针对2015年10月22日的催款函答复称，因为设备没有经过检测验收不符合第二次付款条件；进场的电缆数量不够，不符合第三次付款条件；认为“碧湖变”回路仍未施工，鑫旭日公司严重违约，如不整改将解除合同。2015年11月23日，鑫旭日公司再次催款，供电公司和新源公司则要求欣隆盛公司交纳保证金540万元才送电。2015年12月，欣隆盛公司交纳540万元保证金并发函要求鑫旭日公司将拆走的设备安装好以备复验。2016年1月5日，鑫旭日公司向欣隆盛公司出具致歉函。该致歉函同时陈述2015年8月30日01地块送电，2015年11月11日02地块通过供电公司初验，“商业变”项目所有设备均已到场，基础已施工完成，要求尽快复工，“碧湖变”第一回路至管网已经施工完成。2016年2月25日，供电公司再次函告欣隆盛公司要求尽快完成第二回路（即“碧湖变”回路）建设，确保小区用电的可靠性。但鑫旭日公司没有提供证据证明其在出具致歉函后对剩余工程进行了施工。2016年3月1日，鑫旭日公司向一审法院起诉要求欣隆盛公司支付工程款并承担违约责任。在诉讼中，欣隆盛公司发函要求解除合同。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（二）项规定，合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的，发包人有权解除合同。具体到本案，在01地块竣工并送电后，鑫旭日公司02地块迟延竣工送电并且“碧湖变”回路迟迟不能竣工，欣隆盛公司在不能实现合同目的的情况下，有权解除合同。鑫旭日公司认为“碧湖变”第一回路工程已经从合同内容中剥离的主张没有证据证明，与事实不符。

三、关于鑫旭日公司实际完成的工程量是多少问题

鑫旭日公司认为，工程造价文件显示，接火费1355107元和工程审批费用552386.64元单列，未计入造价鉴定，因此，不应从工程造价中扣除。该部分内容均在工程承包范围内，该费用已经双方认可并实际已由欣隆盛公司支付。欣隆盛公司尚应支付的工程款为8974774元-186640元-1382440元=7405694元。

欣隆盛公司认为，一审法院委托作出的鉴定意见对鑫旭日公司已完成的工程量部分的鉴定结论虚高，不符合实际情况。涉案合同为“交钥匙”工程，按建筑面积每平方米82元计取，签订此合同价格时考虑电力工程的特殊性、市场行情、建筑市场招投标的惯例等等因素，以优惠后的价格作为合同价，故原合同总价是优惠后的总价。电力合同已包括上述内容及费用，即上述内容和费用已含在鑫旭日公司的工程总价中。1355107元检测调试费用（即接火费）的产生是由于鑫旭日公司在本工程施工中没有按电力管理部门的要求施工，其所安装的高低压柜及变压器等设备品牌均不符合供电公司的入网要求。供电公司要求鑫旭日公司全部更换所有已安装但不符合供电公司要求的设备，后经鑫旭日公司与供电公司多次协调，供电公司最终同意由鑫旭日公司委托漳州供电公司下属单位新源公司对不符合入网要求的设备进行检测、试验、调试合格后方可使用，并要求鑫旭日公司缴纳1355107元的检测调试费用。该费用是由于鑫旭日公司使用不符合电力部门规定的设备产品而产生的费用。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案双方签订的合同合法有效，应按照合同约定计算鑫旭日公司已完成的工程量。合同约定，合同范围内的项目全部完成后包干总价款为13711228元，该价款属“交钥匙”工程的价款，包括设计费、各项审批费等，在鑫旭日公司未全部完工而中途退出的情况下，扣除鑫旭日公司未施工的部分即为已经完成的工程量。除了“碧湖变”第一回路、商业配电房之外，其他的工程均由鑫旭日公司完成（或出资委托完成）。根据一审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见，双方无异议的欣隆盛公司委托施工的部分1013947元，欣隆盛委托第三方施工的竣工图所计算出的第一回路1973863元，该两部分本应由鑫旭日公司施工并纳入包干总价，但因双方合同解除，鑫旭日公司没有施工，应从包干总价中扣除。即13711228-1013947-1973863=10723418元。该10723418元即为鑫旭日公司的施工总量，其中包含了设计费、接火费、各项审批费等一切费用。扣除欣隆盛公司已经支付和代垫的款项3476573.64元，再扣除欣隆盛公司垫付的电表安装工料费186640元，鑫旭日公司尚应获得工程款10723418-3476573.64-186640=7060204.36元。

双方合同约定的是包干价，该价格系双方谈判后包含了一定优惠幅度的价格，上述计算口径符合双方的真实意思。至于欣隆盛公司将鑫旭日公司未施工的部分以540万元发包给案外人的行为，没有得到鑫旭日公司的认可，该另行发包产生的后果不能全由鑫旭日公司承担。

四、关于欣隆盛公司主张的损失是否成立，与违约金如何调整的问题

欣隆盛公司认为，除了重新发包多支出费用外，欣隆盛公司尚有其他损失，鑫旭日公司应按合同约定赔偿损失500万元。

鑫旭日公司认为，欣隆盛公司提供的证据不能证明其损失，鑫旭日公司没有违约，不应承担损失。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款规定，因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此给对方造成的损失。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。欣隆盛公司主张的损失额500万元系合同约定的损失赔偿额，除了另行发包导致费用增加外，其他证据不足以证明另有损失存在。如前所述，鑫旭日公司的施工总量为10723418元，按照合同约定的承包总价，鑫旭日公司未施工的部分为13711228-10723418=2987810元，欣隆盛公司将该2987810元的工程另行以581万元发包给案外的第三人或委托他人施工，多支付了2822190元，该部分可视为损失。但因履行合同过程中，欣隆盛公司也存在违约行为，且在进入诉讼后，未经鑫旭日公司同意，直接将剩余未施工工程高价发包给案外的第三人，欣隆盛公司对该部分损失存在放任的因素，应自行承担一部分，依公平原则，由欣隆盛公司自行负担40%，鑫旭日公司负担60%，即鑫旭日公司承担1693314元（2822190元×60%）。

欣隆盛公司主张其将剩余工程以540万元发包给案外的第三人属于合理发包，应由鑫旭日工程全部承担该发包费用的理由不能成立。经一审法院委托鉴定，第一回路竣工图造价仅为1973863元，况且，根据鑫旭日公司给欣隆盛公司的致歉函内容，鑫旭日公司对第一回路并非完全没有施工，而是施工了一部分基础性工作，管网已施工完成。在此情况下，欣隆盛公司另行发包的行为不当，属于放任损失的发生。何况，此时案件已经在法院审理，欣隆盛公司发函要求解除合同继而提出反诉，然后将工程高价发包给案外人的行为不当。

涉案合同中对鑫旭日公司迟延竣工的违约责任规定了三种承担责任的方式，并且同时适用，即没收保证金30万元、全额退还甲方已付款项、非甲方原因导致的合同解除乙方赔偿甲方500万元。该合同约定的违约金明显过高，显失公平，应予调整。同时，合同法规定了违约金以补偿为主，以惩罚为辅的原则，因此，在合同约定违约金的情况下，如果存在实际损失且实际损失高于违约金，则应由违约方赔偿损失，违约金不再重复计算。况且，本案中双方均有违约行为，迟延竣工的日期也难以具体计算。综合实际损失的情况，双方合同履行的情况以及当事人的过错程度、根据公平原则和诚实信用原则，本院对违约金和损害赔偿金进行调整统一处理。

五、关于鑫旭日公司主张的工程款利息是否成立的问题

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已经实际缴付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。工程款利息为法定孳息，欣隆盛公司应予支付。涉案合同约定，欣隆盛公司迟延支付工程款的，按照日万分之三支付违约金。因本案鑫旭日公司也存在违约行为，因此，迟延付款违约金条款不适用于工程款利息的规定，视为双方对利息标准没有约定。鑫旭日公司中途退场，双方未结算，欣隆盛公司应该从鑫旭日公司起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付工程款利息。

六、关于保证金30万元是否应返还给鑫旭日公司的问题

本院认为，涉案合同约定，鑫旭日公司严格按照本合同及《漳州欣隆盛世项目配电工程施工计划表》中约定的各节点时间完成各项工作，除甲方原因外，若乙方未按时完成，总工期每延误一天，乙方须向甲方支付违约金五千元，各节点的完成时间若超过50天仍未完成的，甲方有权单方面终止合同没收履约保证金。从双方约定可以认定，履约保证金的主要作用是保证鑫旭日公司按时间节点完成工程的施工任务。如上所述，双方并未制定《漳州欣隆盛世项目配电工程施工计划表》，无法根据实际履行合同情况认定鑫旭日公司是否按时间节点完成任务，合同中约定的完工日期也在其后合同履行过程中进行了变更。因此，衡量鑫旭日公司是否迟延竣工、是否未按时完工，只能以其经欣隆盛公司催告后仍不能完成施工任务来认定。讼争项目单电源送电后，欣隆盛公司催促鑫旭日公司尽快施工剩余工程以便达到供电局要求的双回路送电，但鑫旭日公司没有按时完成并提起诉讼，可以认定鑫旭日公司迟延竣工，欣隆盛公司有权没收保证金并解除合同。该保证金体现对违约方的惩罚性，因此，本案30万元的保证金应予没收，欣隆盛公司不需返还。

七、关于鑫旭日公司主张因解除合同造成的损失4113368元是否成立的问题

本院认为，本案因鑫旭日公司迟迟不履行合同约定的剩余工程的施工，在其向法院起诉后，欣隆盛公司要求解除合同，在欣隆盛公司享有解除权的情况下，解除的通知到达鑫旭日公司后合同即解除。鑫旭日公司不能对已经解除的合同产生期待利益。解除合同系鑫旭日公司的原因造成的，其要求解除合同的损失4113368元没有法律依据。

综上所述，本院认为，本案双方签订的合同系双方真实意思表示，合法有效，其中的违约责任条款应予调整。合同约定为单价包干的“交钥匙”工程，应按合同约定的计价原则计算鑫旭日公司应得的工程款。合同履行过程中，双方均存在违约行为，鑫旭日公司先行一般违约，其后在符合付款条件时，欣隆盛公司未全额付款，也属一般违约；在工程单电源送电后，经欣隆盛公司催告，鑫旭日公司拒不施工剩余工程导致根本违约，欣隆盛公司可以主张解除合同并没收保证金。鑫旭日公司迟延竣工导致欣隆盛公司将剩余工程另行发包给案外第三人，造成欣隆盛公司损失，根据合同履行的实际情况，鑫旭日公司应承担60%的赔偿责任，即1693314元，迟延竣工的违约金与损害赔偿金并存的，以数额较高者为准。原审认定部分事实错误，适用法律不当，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（二）项、第十条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2017）闽0602民初8380号民事判决第二、三、四项；

二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2017）闽0602民初8380号民事判决第一、五、六、七、八项；

三、漳州欣隆盛房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内支付鑫旭日电力建设集团有限公司工程款7060204.36元及利息（利息从起诉之日即2016年3月1日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；

四、鑫旭日电力建设集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿漳州欣隆盛房地产开发有限公司损失1693314元；

五、驳回鑫旭日电力建设集团有限公司的其他诉讼请求；

六、驳回漳州欣隆盛房地产开发有限公司的其他反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费103751元，由鑫旭日公司负担49281元，由欣隆盛公司负担54470元；反诉案件受理费42119.5元，由鑫旭日公司负担6900元，由欣隆盛公司负担35219.5元；财产保全费5000元，由鑫旭日公司和欣隆盛公司各负担2500元；鉴定费61488元，由鑫旭日公司负担30744元，由欣隆盛公司负担30744元。二审案件受理费150924元，由欣隆盛公司负担90155元，由鑫旭日公司负担60769元。

本判决为终审判决。

审 判 长　孟庆彩

审 判 员　戴　旭

审 判 员　郭兰君

二〇一九年十月二十二日

法官助理　施清杭

书 记 员　曾晓宇

申请执行提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。