福建省石狮供水股份有限公司、鑫旭日电力建设集团有限公司合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)闽01民终7256号

上诉人（原审原告）:福建省石狮供水股份有限公司，住所地福建省石狮市九二路兴达大厦，统一社会信用代码91350500705225103C。

法定代表人：吴清民，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：邱宗冰、林苏楚（实习），北京大成（福州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：鑫旭日电力建设集团有限公司，住所地福建省福州市台江区连江路与排尾路交叉路口一层，统一社会信用代码91350100674016447G。

法定代表人：林燕玉，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈华、王静，北京市炜衡（福州）律师事务所律师。

上诉人福建省石狮供水股份有限公司（以下简称“石狮供水公司”）因与被上诉人鑫旭日电力建设集团有限公司（以下简称“鑫旭日电力公司”）合同纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2018）闽0104民初3527号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。

石狮供水公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未认定客观情况发生变化，认定不当。本案客观事实是：晋江市市政园林局要求石狮供水公司将电线缆化，石狮供水公司据此开展迁移杆线工程的招标，中标人是鑫旭日电力公司。双方于2010年12月30日签订《电力建设工程承包合同》。石狮供水公司于2011年1月7日支付预付款374975元。鑫旭日电力公司收到预付款之日未能开工。由于客观情况发生变化，晋江市政府相关部门决定不再迁移杆线，讼争合同不能实现合同目的，且讼争合同客观上不能履行。因此，石狮供水公司提出解除讼争合同。（一）讼争合同的目的，正是为了满足晋江市市政园林局要求的电线缆化。（二）讼争合同属于中标后签订的合同，石狮供水公司已经向鑫旭日电力公司提供该等材料。（三）虽然相关部门未就此向石狮供水公司出具书面函件，但这是客观事实。在讼争合同签订后至今的8年里，晋江市政府相关部门从未同意迁移杆线工程开工，可以证明晋江市政府相关部门决定不再迁移杆线。（四）一审判决未认定讼争合同存在客观履行障碍，存在错误。按照讼争合同的约定，鑫旭日电力公司收到预付款之日为开工日。然而，鑫旭日电力公司并未在收到预付款之日开工。对此，一审判决未查清鑫旭日电力公司收到预付款之日未能开工的原因，也未查清现在是否可以开工。实际上，由于迁移杆线工程所在地归属晋江市政府管辖，且晋江市政府相关部门决定不再迁移杆线，因此，不论是鑫旭日电力公司收到预付款之日，还是现在，迁移杆线工程客观上不能开工，讼争合同客观上不能履行。在讼争合同签订后至今的8年里，除石狮供水公司向鑫旭日电力公司支付预付款374975元之外，讼争合同未得到双方的其它履行。这也可以证明讼争合同存在客观履行障碍。（五）一审判决未查清鑫旭日电力公司对讼争合同解除或者继续履行的意见，存在错误。石狮供水公司已经向鑫旭日电力公司发出解除讼争合同的书面通知。并且，石狮供水公司已经明确表示讼争合同客观上不能履行。二、一审判决认为石狮供水公司与鑫旭日电力公司应当继续履行讼争合同，属于适用法律错误。根据情势变更原则，应当支持石狮供水公司解除讼争合同的要求。讼争合同客观上不能履行。任何一方当事人不能要求继续履行讼争合同。

鑫旭日电力公司辩称：一、石狮供水公司没有合同解除权，其单方解除合同于法无据。石狮供水公司在一审中已经自认“因客观原因迟迟无法确定开工日期”，即鑫旭日电力公司对于工程没有开工没有任何责任，鑫旭日电力公司不存在违约行为。石狮供水公司是否提供了资料图纸与预算工程量清单都不足以评判鑫旭日电力公司存在违约，即鑫旭日电力公司没有任何违约行为。二、上诉人石狮供水公司是以情势变更为由请求确认合同解除，暂不论本案情形是否符合情势变更的构成要件，该条款仅赋予合同当事人向人民法院请求解除合同的权利，而非其享有自行解除合同的权利。三、案外人晋江市政府是否要求迁移杆线与案涉合同履行并无关联，且不存在继续履行显失公平，石狮供水公司仅是基于经济成本的考虑而拒绝履行合同，不符合情势变更情形。实际上，晋江市市政园林局并未禁止石狮供水公司迁移杆线，石狮供水公司完全可以继续履行合同，实现杆线迁移。本案合同的目的是完成迁移杆线，石狮供水公司主张以案外人晋江市相关政府的要求作为本案合同的目的，没有任何事实依据和法律依据。四、案涉合同系建设工程施工合同，不适用承揽合同关于随时解除合同的法律规定。建设工程合同是指建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案石狮供水公司与鑫旭日电力公司签订的《电力建设工程承包合同》对施工的地点、工程的要求、标准、付款方式等方面的约定明显属于建设工程合同。建设工程合同属于合同法上的有名合同，应当直接适用建设工程合同关于合同解除的规定，不适用承揽合同的规定。五、本案不存在客观履行障碍，石狮供水公司单方毁约，违反了诚实信用原则，应当驳回上诉，维持原判。六、本案已超过诉讼时效，石狮供水公司的诉讼请求依法不受法律保护。本案双方于2010年12月30日签订《电力建设工程承包合同》，根据案涉合同约定，2011年3月13日为工期截止时间，也就是本案诉讼时效起算时间。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。因此，本案的诉讼时效期限届满时间是2013年3月13日，石狮供水公司起诉时间是2018年5月16日，已超过诉讼时效5年，石狮供水公司的上诉请求依法不能得到支持。

石狮供水公司向一审法院起诉请求：1.确认解除双方于2010年12月30日签订的《电力建设工程承包合同》（合同编号FJXRDL0807005）；2.鑫旭日电力公司立即退还预付款374975元，并按照银行同期贷款利率4.35%支付自2017年7月6日起至还清款项之日止的利息，暂计至2018年5月14日为13955.48元；3.本案诉讼费用由鑫旭日电力公司承担。

一审法院认定事实：2010年12月30日，石狮供水公司（甲方）与鑫旭日电力公司（乙方）签订了一份《电力建设工程承包合同》（合同编号：FJXRDL0807005），约定由鑫旭日电力公司承包石狮供水公司的杆线迁移工程，工程内容为拆出旧电杆、安装埋地电缆；工程依据为石狮供水公司提供的资料图纸与预算工程量清单；工程总工期50日历天（不含春节期间放假15天）；合同签订后，鑫旭日电力公司收到石狮供水公司全额预付款之日为工程开工日期。承包方式为包工包料，包干总价为749950元。合同签订之日起五日内，石狮供水公司应支付鑫旭日电力公司工程总造价的50%即374975元作为预付款。工程需要的所有高压电缆和配电箱到现场之日起五日内，石狮供水公司支付工程总价30%的进度款给鑫旭日电力公司；施工完成安装验收后，石狮供水公司应支付工程总价的15%给鑫旭日电力公司；预留工程总价的5%为质保金，于2011年7月30日之前支付给鑫旭日电力公司。2011年1月5日，石狮供水公司向鑫旭日电力公司支付预付款374975元。因鑫旭日电力公司银行账号有误导致预付款未成功支付，石狮供水公司又于2011年1月7日向鑫旭日电力公司成功支付预付款374975元。因双方始终未确定开工日期，杆线迁移工程至今未动工。现石狮供水公司诉至一审法院，请求解除双方签订的《电力建设工程承包合同》并主张鑫旭日电力公司退还预付款374975元。另查，2012年6月19日，鑫旭日电力公司名称由“福建省旭日电力工程有限公司”变更为“福建省鑫旭日电力工程有限公司”；2012年9月7日，鑫旭日电力公司名称变更为“福建省鑫旭日电力工程集团有限公司”；2017年4月28日，鑫旭日电力公司名称变更为“鑫旭日电力建设集团有限公司”。

一审法院认为，本案争议焦点在于石狮供水公司是否享有案涉合同的解除权。双方签订的《电力建设工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反相关法律、行政法规的强制性规定，故合法有效，双方均应依约履行。根据《电力建设工程承包合同》，双方未就合同一方解除合同的条件作出约定。石狮供水公司主张其多次与鑫旭日电力公司协商解除案涉合同及退还预付款事宜，鑫旭日电力公司同意解除合同但未退还款项，鑫旭日电力公司对该主张予以否认，且石狮供水公司未能有效举证证明其与鑫旭日电力公司曾就解除合同事宜进行协商或其已通知鑫旭日电力公司解除合同并要求返还预付款，故关于石狮供水公司的该主张，不予认可。石狮供水公司以晋江市市政园林局不再要求迁移电力杆线，合同继续履行已不能实现合同目的，且合同客观上已不能继续履行为由，提出解除案涉合同。其一，石狮供水公司既未有效举证证明晋江市市政园林局通知其不再进行电力杆线迁移，亦未举证证明合同履行过程中存在因不可抗力致使不能实现合同目的其他情形。其二，石狮供水公司未有效举证证明鑫旭日电力公司存在迟延履行义务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的情形；鑫旭日电力公司主张其收到石狮供水公司支付的预付款后，未收到石狮供水公司提供的资料图纸与预算工程量清单，导致工程无法进行，石狮供水公司在诉讼中未举证证明其已向鑫旭日电力公司提供了作为施工依据的资料图纸与预算工程量清单。石狮供水公司出具的《福建省石狮供水股份有限公司关于解除合同的函》中载明“由于客观原因，迟迟无法确定开工日期，现晋江市政府相关部门不再要求迁移杆线，合同已无履行的必要。现要求解除该合同，请贵司于收到本函后10日内，将预付工程款374975元退还给我公司”，该函件虽未发生送达鑫旭日电力公司的通知效力，但函件系石狮供水公司出具，根据函件内容，石狮供水公司认可的未能开工的原因系“由于客观原因，迟迟无法确定开工日期”而非鑫旭日电力公司存在违约行为，故亦不存在鑫旭日电力公司迟延履行义务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的情形。综上，双方既未在案涉合同中就合同解除作出约定，本案中亦未发生可以解除合同的法定情形，故石狮供水公司不具有案涉合同的解除权，双方应依约继续履行案涉合同。现石狮供水公司诉请解除与鑫旭日电力公司于2010年12月30日签订的《电力建设工程承包合同》，并要求鑫旭日电力公司退还预付款374975元，不予支持。

一审法院判决：驳回石狮供水公司的全部诉讼请求。案件受理费11299元,由石狮供水公司负担。

当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。

本院二审期间，上诉人向本院提交了以下证明资料：《竞价文件》。本院组织了当事人进行了证据交换和质证。经质证和审查，以上证明资料无法证明其待证对象，本院对该证明资料不予采纳。

根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，双方当事人于2010年12月签订本案建设工程施工，但该工程至今尚未开工。在上诉人于2017年7月发函要求解除合同之前，该合同是继续履行还是解除尚处于不确定状态，不存在双方当事人知道或者应该知道其权利受到侵害的情形，故不存在起算诉讼时效的问题。被上诉人关于本案诉讼时效的诉讼理由，本院不予采纳。

本案合同项下工程多年来确实并未施工，故上诉人称该工程已无继续履行的可能性，本院予以采信。故本案如要求上诉人继续履行合同，对其显失公平。现上诉人作为发包人明确表示涉诉合同已不具备履行条件并要求解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条关于“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”和第二百六十八条关于“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，本院对上诉人要求解除合同的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同解除后，被上诉人应将上诉人预付款374975元予以返还。因本案系上诉人构成违约，故其关于资金占用费即预付款利息的诉讼请求，本院不予支持。另外，若本案合同解除导致被上诉人遭受损失，上诉人应予赔偿。因本案中被上诉人未主张赔偿损失，亦无证据证明其遭受相关损失，本院对此不予审查。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销福州市仓山区人民法院（2018）闽0104民初3527号民事判决；

二、被上诉人鑫旭日电力建设集团有限公司于本判生效之日起十日内向上诉人福建省石狮供水股份有限公司返还工程预付款374975元。

本案一审、二审案件受理费各11299元，均由福建省石狮供水股份有限公司负担5649.5元，由鑫旭日电力建设集团有限公司负担5649.5元。

本判决为终审判决。

审 判 长　雷晓琴

审 判 员　薛闳引

审 判 员　徐　晶

二〇一九年十一月十九日

法官助理　赖钟炜

书 记 员　邵彩云