中建榕泉建设工程有限公司与某某工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民事判决书

（2017）渝01民终7540号

上诉人（原审原告）：中建**建设工程有限公司，住所地平潭县潭城镇丰华花园13弄B座303号，统一社会信用代码91350128680871992D。

法定代表人：**，执行董事。

委托诉讼代理人：冉霞，重庆乾力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，重庆乾力律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1963年8月21日出生，汉族，住四川省珙县。

委托诉讼代理人：***，重庆立盈律师事务所律师。

上诉人中建**建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初14195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人**公司的代理人冉霞，被上诉人***的代理人***，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初14195号民事判决，驳回***的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由***承担。主要事实和理由：一、本案中，**公司已经将涉案工程发包给他人，**公司不是涉案工程的施工人，双方不存在劳动关系，也不存在劳务关系，不应承担用工主体责任。二、重庆市渝北区人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》程序违法，不能作为本案定案依据。根据工伤保险条例的规定，应当由用人单位所在统筹地区社会保险行政部门进行工伤认定。本案中，如**公司为用人单位，应当有**公司所在地社会保险行政部门进行工伤认定。三、一审认定***的月工资标准为5175元违反法律规定。根据规定，本人工资应为职工受伤前12月的平均月缴费工资，应当按照其受伤时上年度的社平工资确定工资标准，*清福2015年受伤，应当按照2014年的社平工资标准确定其本人工资。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

**公司向一审法院起诉请求：确认**公司、***之间不存在劳动关系，**公司不承担工伤保险责任。本案诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：**公司注册成立于2008年10月28日，名称于2016年8月18日由福建**劳务工程有限公司变更为福建中建**建设工程有限公司，于2017年1月9日变更为中建**建设工程有限公司。***出生于1963年8月21日。2015年11月7日，***在**公司承接的项目上工作时受伤，伤后，进入解放军第三二四医院住院治疗23天，诊断为左足第五跖骨基底部骨折，左踝关节扭伤，左外踝撕脱骨折，左距腓前韧带止点撕脱。2016年8月15日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局认定***的受伤性质属于工伤。2016年9月30日，***向重庆市渝北区劳动能力鉴定委员申请对其工伤劳动能力进行鉴定，并垫付鉴定费400元、鉴定检查费800元，该委于2016年11月3日作出鉴定结论，结论为伤残玖级，无护理依赖。

***于2016年12月7日向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与**公司的劳动关系，并要求**公司支付相关工伤保险待遇。该委的仲裁书副本于2017年3月20日公告送达至**公司。

庭审中，***还向我院举示了因购买踝关节支具的收据花费130元；交通费票据、住宿费票据，拟证明产生的交通费和住宿费。但支具的收据并非专用发票，交通费与住宿费的票据也无法显示与工伤的关联。

一审法院认为，庭审中，***陈述其系经*姓老板介绍进入**公司承包的项目上班，平时工资发放和管理都是由*姓老板负责，工资都是找*姓老板发放。尽管***陈述*姓老板***公司的员工，但并未举示相关证据予以证明，故一审法院不予采信。综上，一审法院认为，***并无证据证明其工作系接受**公司直接管理，**公司、***之间的关系并无符合劳动关系的相关特征，**公司、***之间不存在劳动关系，***要求确认双方劳动关系于2017年3月20日解除，一审法院不予支持。**公司要求确认双方不存在劳动关系，因未经仲裁前置程序，一审法院在本案中不予处理。

***举示的《认定工伤决定书》载明，***的用人单位单位名称为**公司，参照劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条之规定，**公司对***的工伤承担用工主体责任。依据《工伤保险条例》第六十二条之规定，**公司未为***办理工伤保险，应当赔偿***相应的工伤保险待遇。**公司仅系承担工伤保险责任的单位，*清福与其并不存在劳动关系，但***认为双方在劳动关系，并提出解除劳动关系，仲裁委确认双方劳动关系于2017年3月20日，一审法院酌情以该拟制解除时间点上年度的重庆市社会平均工资计算***的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。

关于***的工资标准，**公司、***双方均未举出有效证据证明**公司的工资标准，*清福仅要求按其受伤时重庆市的社平工资5175元/月计算，一审法院予以支持。***的伤情对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，**公司可享受停工留薪期为6个月。依据《工伤保险条例》第三十三条之规定，**公司应当支付***的停工留薪期工资31050元（5175元/月×6个月），***仅要求**公司支付20700元，一审法院予以支持。参照《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》第三十二条之规定，**公司还应当支付***2016年9月30日至2016年11月3日鉴定期间的生活津贴4093.4元（5175元/月×70%×1.13个月）。

***的伤情经相关劳动行政部门认定为工伤，伤残鉴定等级为玖级，无生活护理依赖。依据《工伤保险条例》第三十七条之规定，参照《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》第三十六条之规定，**公司应当支付***一次性伤残补助金46575元（5175/月×9个月）、一次性伤残就业补助金30326.4元（5616元/月×9个月×60%，2017年3月20日，***已满53周岁，距法定退休年龄6年以上不足7年）、一次性工伤医疗补助金22464元（5616元/月×4个月）。***仅要求**公司支付工伤医疗补助金20700元，一审法院予以支持。

依据《工伤保险条例》第三十三条第二款之规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，故**公司应当支付***住院期间的护理费1840元（80元/天×23天）。依据《工伤保险条例》第三十条，参照《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》第九条之规定，***还应当支付**公司住院期间的伙食补助费，参照《重庆市人力资源和社会保障局关于<工伤保险条例>（修订）实施有关政策问题的通知》第四条之规定，职工住院工伤的伙食补助费按每人每天8元的标准执行，故**公司应当支付***住院期间的伙食补助费184元（8元/天×23天）。***垫付鉴定费400元及检查费800元，参照《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》第十条，**公司还应当支付***垫付的鉴定费400元及检查费800元。

***举示的支具的收据，并非专用发票，对该证据一审法院不予采信，***要求**公司支付医疗费130元，一审法院不予支持。***在统筹区内进行治疗，要求**公司支付交通费，无事实依据，且***举示的交通费及住宿费票据也无法证明系因工伤产生，故对***主张的交通费，一审法院不予支持。

一审法院判决如下：一、中建**建设工程有限公司于本判决生效之日起5日内支付***停工留薪期工资20700元、鉴定期间的生活津贴4093.4元、一次性伤残补助金46575元、一次性伤残就业补助金30326.4元、一次性工伤医疗补助金20700元、鉴定费400元、检查费800元、住院期间护理费1840元、住院期间的伙食补助费184元；二、驳回中建**建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由中建**建设工程有限公司负担。

本院二审期间，**公司与***一致认可一审认定的事实中申请劳动能力鉴定及举示购买踝关节支具等证据的人为***，经本院核实无误，本院对一审认定的事实中双方二审中认可之外的部分事实予以确认，本院对双方当事人认可的事实予以纠正。

二审中，当事人没有提交新的证据。

二审中，**公司及***均认可，***受伤地点在渝北区。

本院认为，根据**公司起诉内容，由于**公司将涉案工程分包给不具有用工主体资格的自然人，该自然人聘用的工作人员与**公司不具有劳动关系，但其仍应承担用工主体责任。对于**公司提出的工伤认定程序违法的问题，根据法律规定，如其认为工伤认定违反法律规定或错误，其可以向人民法院提起诉讼解决，但其并未依法主张权利，涉案工伤认定已经发生法律效力，且***受伤所在地位于渝北区范围内，故本院对其该理由不予采纳。

对于***的工资标准问题。由于双方当事人在本案中均未举示证据证明，***受伤时间在2015年11月，一审法院根据本案实际情况以***受伤年度的社平工资作为其工资标准没有不当之处。

其他认定同一审。

综上所述，**公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人中建**建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*颖

二〇一七年十一月二十八日

书记员***