某某、鼎硕伟业（北京）建筑劳务集团有限公司宁波分公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

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浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙02民终3106号

上诉人（原审原告）：***，男，1977年12月5日出生，汉族，住三门县。

上诉人（原审原告）：鼎硕伟业（北京）建筑劳务集团有限公司宁波分公司，住所地宁波市鄞州区中山东路421弄15号（3-43）（3-44）。

代表人：***，系该分公司经理。

上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：张丽，浙江丰积信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁波奉化王潮餐饮管理有限公司，住所地宁波市奉化区锦屏街道长汀村。

法定代表人：***，系该公司经理兼执行董事。

被上诉人（原审被告）：***，男，1954年7月19日出生，汉族，住宁波市鄞州区。

上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：孔丽媛，浙江同舟律师事务所律师。

上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：张爱，浙江同舟律师事务所律师。

原审第三人：王贝都，男，1964年11月16日出生，汉族，住三门县。

原审第三人：浙江元鼎元园林建设有限公司，住所地宁海县桃源街道李杏小区31幢1号（住宅）。

法定代表人：卢崇林，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈鹏川，浙江知仁律师事务所律师。

上诉人***、鼎硕伟业（北京）建筑劳务集团有限公司宁波分公司（以下简称鼎硕分公司）因与被上诉人宁波奉化王潮餐饮管理有限公司（以下简称王潮公司）、***，原审第三人王贝都、浙江元鼎元园林建设有限公司（以下简称元鼎元公司）建设工程合同纠纷一案，不服宁波市奉化区人民法院（2021）浙0213民初2680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***、鼎硕分公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持***、鼎硕分公司的诉讼请求。事实和理由：一、认定王贝都无权结算工程价款的事实错误。2020年8月6日，王潮公司委托王贝都管理涉案工程事项的决定权和监管权，该决定权实际包含着结算工程价款权。二、本案工程价款依据王贝都出具的《结算单》结算有事实和法律依据。2021年1月28日，***与王潮公司授权人王贝都签字确认了《结算单》，签字时***和陈家渊均在场，足以证明本案工程款可以按该《结算单》进行结算的事实。三、一审法院采纳《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论错误。本案双方已签字确认了《结算单》，按照法律及司法解释，本案不应进行司法鉴定。且施工现场已经发生根本性改变，实物已经不复存在，无设计图纸，失去了鉴定的客观基础。鉴定机构只对《分部分项进度工程量》部分进行了鉴定，且该工程量的综合单价是依据工程项目造价表计价，而《工程造价鉴定意见书》的工料单价是依据合同约定标准计价，该工料单价过低未完全反映市场实际。四、恶意曲解“一切施工的半成品及成品的工程量都有决算及审计为准”。“都有决算及审计为准”与“以决算及审计为准”是两个不同的概念，具有不同的含义。一审变更“都有”为“以”，从而推断出不利于***、鼎硕分公司的结论，实属恶意曲解。综上，王贝都得到了***授权，有权决定工程价款；《结算单》是经双方当事人签字确认，应当以此进行判决确认工程款；鉴定机构作出的鉴定结论严重失实，既不公正也不客观；一审恶意曲解“一切施工的半成品及成品的工程量都有决算及审计为准”，作出不当推论，有失公允。

王潮公司、***辩称：***、鼎硕分公司一再强调要按《结算单》结算工程造价，事实是该《结算单》不符合***与***的往来习惯，不能作为认定工程价款的依据。一、《结算单》中的价格系《工程造价鉴定书》约2倍金额，足以证明《结算单》及《分部分项工程量清单》中工程单价虚高。二、***主张的《工程造价鉴定意见书》中工程量并未调整，鉴定单位已明确部分单位不一致系因《分部分项工程量清单》采用计量单位不符合计价规则。三、《工程造价鉴定意见书》评估金额不存在少算价款，反而将部分案外人实际施工的工程量算作***施工部分。四、即使法院认为本案确需改判，本案最终金额也应予以调低。

元鼎元公司述称：认可上诉请求，王潮公司、***称***、鼎硕分公司完成涉案工程20％左右，总工程量是2300万，大概是460万，但是一审认定的金额10％都不到，明显一审判决和客观事实不符。

王贝都未到庭发表意见。

***、鼎硕分公司向一审法院起诉请求（变更后）：1．判令王潮公司向***、鼎硕分公司支付工程款2590000元及利息（以3100000元为基数，支付自起诉之日起至2021年12月10日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算的利息；以2590000元为基数，支付自2021年12月11日起至王潮公司付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算的利息）；2．***对上述款项支付承担连带责任；3．本案的案件受理费和财产保全费5000元由王潮公司、***承担。

一审法院审理查明，王潮公司从宁波市奉化区锦屏街道长汀村经济合作社（以下简称长汀村经济合作社）承租了未装修的长汀商贸大厦用于经营酒店等业务。王潮公司于2020年8月6日委托了王贝都行使管理长汀商贸大厦施工事项的决定权和监管权。***为承包长汀商贸大厦附属工程的施工，分别于2020年8月22日、8月28日在王贝都的见证下与***签订了《宁波奉化长汀商贸大厦附属工程三方协议》《附属工程补充协议》。后***借用元鼎元公司的建设工程施工企业资质于2020年8月与王潮公司签订了《建设工程施工合同》，该合同约定：工程承包范围为消防、绿化、路面、水电等；计划开工日期为2020年9月1日，计划竣工日期为2021年12月30日；签约合同价为2300万元（总工程以实际产生为准），合同价格形式为可调价合同，本工程实行包工包料。2020年9月2日正式开工，***组织人员进场施工。在***施工过程中，因长汀商贸大厦拟用于政府行政机关办公，王潮公司与长汀村经济合作社解除了长汀商贸大厦的租赁合同，王潮公司退出案涉工程项目。***为此停止施工，并与***协商支付工程款。2020年12月7日，***成立了鼎硕分公司并担任该分公司的负责人。2020年12月30日，***、王贝都及王潮公司的项目经理陈家渊对***完成的工程量进行核对并在《分部分项进度工程量》上备注“不含单价，以上打√工程已核对属实，工程量以打√为准”。2021年1月28日，***、***、王贝都和陈家渊一起就***的工程款结算问题进行协商，王贝都手写了一份《结算单》载明“关于奉化长汀商贸大厦施工单位园丁园建筑工程有限公司工程款上报价5144911元，一次结算价为4300000元。”但是***在庭审中表示当时其不认可该《结算单》的金额，王贝都在庭审中陈述该《结算单》是一个草稿而且当时***不同意该结算金额。2021年2月1日，王潮公司以无力支付案涉工程的农民工工资为由向长汀村经济合作社申请垫付农民工工资，其中以鼎硕分公司班组的名义申报农民工工资181.8万元。2021年2月3日，鼎硕分公司与王潮公司签订《协议书》，该《协议书》载明：王潮公司与元鼎元公司签订的原合同，元鼎元公司未实际施工，原合同双方自动作废；现王潮公司与***、鼎硕分公司重新签订合同是因为该工程由奉化区政府征用办公之用，王潮公司从该项目退场，原承包人向上级申报人工工资所报的公司名称不符所以签订该合同；一切事情由新合同来履行，包括清场等。同日，鼎硕分公司与王潮公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定内容基本同元鼎元公司和王潮公司签订的《建设工程施工合同》一致。2021年2月5日，***出具收条一份载明扣除其他款项后实际收到王潮公司120万元，并且该收条还写明“一切施工的半成品及成品的工程量都有决算及审计为准”。在诉讼中经***和***协商一致后，***于2021年11月30日先行将71万元工程款支付至该院银行账户，后该院按***的意见于2021年12月10日将其中51万元工程款转账支付给***，剩余20万元按***的意见暂存放于该院银行账户中。因双方当事人对案涉工程价款存在争议，该院根据王潮公司、***的申请，依法委托了宁波德信工程管理有限公司对***完成的工程价款进行鉴定，经鉴定案涉工程价款为2119718元。

另查明，王潮公司系一人有限公司，***系王潮公司的唯一股东。

一审法院认为，本案主要争议焦点为：一是***、鼎硕分公司的诉讼主体是否适格，是否有权主张工程款；二是本案工程价款及逾期付款利息；三是王潮公司、***是否可以案涉工程质量不合格为由拒不支付工程款。对于以上争议焦点，该院综合评判如下：

1．关于***、鼎硕分公司的诉讼主体是否适格，是否有权主张工程款的问题。原告的诉讼主体是否适格其实是一个程序问题，并非一个实体问题。原告的诉讼主体是否适格，要依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第一项的规定进行判断，因***、鼎硕分公司是与本案有直接利害关系的公民和其他组织，符合上述法律规定，故***、鼎硕分公司当然具有诉讼主体资格。王潮公司、***抗辩***、鼎硕分公司的诉讼主体不适格其实混淆了程序问题和实体问题，王潮公司、***抗辩***、鼎硕分公司的诉讼主体不适格其实是要表达***、鼎硕分公司在实体上无权主张工程款。（1）关于***是否有权主张工程款的问题。***和***、王潮公司在庭审中一致确认***借用（挂靠）元鼎元公司的施工资质与王潮公司签订《建设工程施工合同》和施工，元鼎元公司在庭审中也确认是***借用（挂靠）元鼎元公司资质签订案涉《建设工程施工合同》，那么元鼎元公司与王潮公司之间签订的《建设工程施工合同》并非元鼎元公司与王潮公司之间的真实意思表示且违反法律效力性强制性规定，故应当认定为无效。因***与***在2020年8月份另外签订有《宁波奉化长汀商贸大厦附属工程三方协议》《附属工程补充协议》，说明***、王潮公司明知***借用（挂靠）元鼎元公司与王潮公司签订《建设工程施工合同》并实际施工的事实，那么***与王潮公司之间具有真实的建设工程施工合同意思表示，***与王潮公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，但是因***无建设工程施工企业资质，***与王潮公司之间事实上的建设工程施工合同也应当属于无效合同。按照法律规定，合同无效后因合同取得的财产应当予以返还，无法返还的，折价补偿，因***施工所投入的财物、人力等成本已经物化为建设工程而无法予以返还，故***依法有权基于其与王潮公司之间事实上的无效建设工程施工合同要求王潮公司折价补偿。（2）关于鼎硕分公司是否有权主张工程款的问题。经查，2021年2月3日王潮公司与鼎硕分公司签订的《协议书》内容证实***和***在案涉工程项目停止施工后为使申报人工工资的公司名称一致而使用了鼎硕分公司的名义重新签订建设工程施工合同，该重新签订的建设工程施工合同并非王潮公司与鼎硕分公司建立建设工程施工合同的真实意思表示且未实际履行，由此可见鼎硕分公司既不是实际施工人又不是承包人，故鼎硕分公司主张剩余工程款，没有事实和法律依据，该院不予支持。

2．关于本案工程价款及逾期付款的利息问题。（1）关于工程价款。***、鼎硕分公司主张应当按照王贝都于2021年1月28日出具的《结算单》写明的430万元金额结算工程价款。王潮公司、***认为王贝都无权出具结算单且该结算单未经***认可，而且***于2021年2月5日最后一次出具的收条载明工程量以决算及审计为准，故不应当按照王贝都出具的《结算单》结算工程款价款，而应当对工程价款进行鉴定，并按鉴定出的工程价款进行结算。该院认为，***、鼎硕分公司提供的《委托书》只能证明王贝都受王潮公司、***的委托享有案涉工程施工事项的决定权和监管权，并不能证明王贝都有权结算工程价款，故***、鼎硕分公司提供的证据不足以证明王贝都有权出具《结算单》且无相应证据证明该《结算单》得到王潮公司、***的认可，***、鼎硕分公司要求按王贝都出具的《结算单》结算工程价款，没有事实和法律依据，该院不予支持。鉴于***于2021年2月5日最后一次出具的收条载明工程量以决算及审计为准，而且王潮公司、***也提出要求按鉴定的工程价款结算，故该院准予王潮公司、***申请对案涉工程价款进行鉴定。对于该院委托的鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》，***、鼎硕分公司提出施工现场已经改变不再具备鉴定条件、部分事项未进行鉴定、擅自改变计量单位和单价、工料单价过低、擅自改变合同承包方式等问题。经查，鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》主要依据***、鼎硕分公司提供的《分部分项进度工程量》中经双方核对确认后打钩的工程量进行鉴定，施工现场虽然已经改变，但并不影响鉴定机构对工程量的鉴定，而且经鉴定人出庭解释说明并不存在***、鼎硕分公司所提出的部分事项未进行鉴定、擅自改变计量单位和单价、工料单价过低、擅自改变合同承包方式等问题，故对于鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》所鉴定的工程价款2119718元，该院予以采纳。扣除2021年2月5日收条中载明已经支付的工程款120万元以及***于2021年11月30日支付到该院账户的其中51万元工程款，王潮公司应付的剩余工程款为409718元。（2）关于逾期付款利息。按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条规定，没有约定利息计付标准的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，而本案未约定利息计付标准，故***要求王潮公司自起诉之日起支付逾期支付工程款的利息，有事实和法律依据，该院予以支持。但***要求按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算利息，没有事实和法律依据，该院不予支持。鉴于中国人民银行已经将贷款基准利率改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故该院认为可按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算本案逾期付款利息。（3）关于***以***是一人有限公司王潮公司的股东为由要求***对王潮公司的债务承担连带责任，鉴于***对此未进行抗辩，而且***是一人有限公司王潮公司的股东，***也未提供证据证明王潮公司的财产独立于其个人财产，故***要求***对王潮公司欠付的工程款及利息承担连带责任，有事实和法律依据，该院予以支持。

3．关于王潮公司、***是否可以案涉工程质量不合格为由拒不支付工程款的问题。该院认为，在本案中王潮公司、***不能以案涉工程质量不合格为由拒不支付工程款。因为王潮公司、***并未提供证据证明***已经施工的案涉工程质量不合格，相反王潮公司、***将***施工的案涉工程现状移交给长汀村经济合作社后获得了长汀村经济合作社支付的对应工程价款，由此说明***已经施工的案涉工程质量并非不合格，否则王潮公司、***不应当从长汀村经济合作社获得相应的工程款对价。故王潮公司、***以案涉工程质量不合格为由拒不支付工程款，没有事实依据，该院不予采纳。另外，***、鼎硕分公司向该院缴纳的财产保全申请费5000元，依法应按胜诉比例由王潮公司、***承担791元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条第二项、第二条、第四条、第十七条的规定，判决：一、宁波奉化王潮餐饮管理有限公司于判决生效后十日内向***支付工程款409718元及相应利息（利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2021年5月17日起至2021年11月29日止以919718元为基数、自2021年11月30日起至工程款付清之日止以409718元为基数计算）；二、***对上述宁波奉化王潮餐饮管理有限公司应向***支付的工程款及利息承担连带责任；三、宁波奉化王潮餐饮管理有限公司、***于判决生效后十日内向***支付财产保全申请费791元；四、驳回***、鼎硕伟业（北京）建筑劳务集团有限公司宁波分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利率之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费27520元，由宁波奉化王潮餐饮管理有限公司、***负担4353元，由***、鼎硕伟业（北京）建筑劳务集团有限公司宁波分公司负担23167元。

二审中，王潮公司、***向本院提交证据两份，证据一，租赁意向书一份，拟证明王潮公司、***是接受委托代为发包案涉工程。证据二，结算文件一份，拟证明部分工程是由案外人施工完成，如果法院需要改判，也应该扣除这部分金额。***、鼎硕分公司经质证认为，对证据一的真实性有异议，从来没有见到过，如果确实有，真实性没有异议，关联性不认可，证明内容不认可。对证据二的真实性无异议，关联性和本案无关。造价申请书中的申请，鉴定现场勘查时，***在场，如果不是***所做的，应该当场提出。元鼎元公司经质证，同意***、鼎硕分公司的质证意见。本院经审查认为，上述证据与本案争议缺乏关联性，本院不予认定。

其他当事人均未向本院提交新的证据。

本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为：本案二审的主要争议为案涉工程价款如何确定。***、鼎硕分公司上诉主张应当按照王贝都于2021年1月28日出具的《结算单》来确定工程价款。本院认为，首先，案涉《委托书》只能证明王贝都受王潮公司、***的委托行使案涉工程施工事项的决定权和监管权，并不能证明王贝都有权结算工程价款。而根据在案证据显示，除《结算单》有王贝都签名外，其他的结算事宜均由***出面与***签定。在王贝都出具《结算单》时，***自称***也在现场，但***并没有在该《结算单》上签字。现***不认可该《结算单》上载明的金额，王贝都也认为该《结算单》仅是草稿，其记载的金额未征得***同意，且***也未提供充分证据证明该《结算单》得到王潮公司、***的认可，故案涉工程款不能以该《结算单》来确定。其次，案涉《工程造价鉴定意见书》由一审法院委托的鉴定机构出具，该鉴定意见书不存在鉴定机构或者鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定程序违法等情形，其鉴定结论一审法院予以采信并无不妥。

综上所述，***、鼎硕分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27520元，由上诉人***、鼎硕伟业（北京）建筑劳务集团有限公司宁波分公司负担。

本判决为终审判决。

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审判长夏武余

审判员赵保法

审判员高远

二○二二年九月二十一日

书记员桂红艳