平度市金泰建筑有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁02民终4005号

上诉人（原审被告）:平度市金泰建筑有限公司。

法定代表人：郭鲁平，经理。

委托诉讼代理人：李新良，山东天正平律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：王某某。

委托诉讼代理人：郭虎，山东泽川律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛正大同建筑劳务有限公司。

法定代表人：纪同权，经理。

委托诉讼代理人：吴绍山，山东勇华律师事务所律师。

原审被告：李某某。

上诉人平度市金泰建筑有限公司因与被上诉人王某某、青岛正大同建筑劳务有限公司，原审被告李某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初5054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

平度市金泰建筑有限公司上诉请求：二审依法改判一审判决，并依法改判被上诉人王某某的损失由被上诉人青岛正大同建筑劳务有限公司承担，或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、王某某受雇于青岛正大同建筑劳务有限公司，上诉人一审提交的劳务分包合同明确约定了塔吊工的工资每天230元；上诉人向被上诉人王某某支付相关费用，不能证明上诉人即为雇主。一审认定被上诉人王某某经亲属介绍到上诉人处错误，应该是到被上诉人青岛正大同建筑劳务有限公司工作。二、被上诉人在其原籍的土地是否被收回有异议，即使被收回，其可以通过正常渠道在户籍迁入的的李家园办事处马家店子村获得土地，一审按城镇居民标准计算王某某的各项损失错误。三、一审采信的“失地农民”证据未经质证，程序错误。

王某某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确二审应予维持。

青岛正大同建筑劳务有限公司辩称，一审认定事实清楚，请求二审予以维持。

李某某未答辩。

王某某向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告误工费15030元（167元/天×90天）、护理费7965元（132.75元/天×60天）、伙食补助费400元（20元/天×20天）、残疾赔偿金161480元（40370元/年×20年×20%）、鉴定费1200元、精神抚慰金5000元、被扶养人王梦菲生活费20841.6元（26052元×8年×20%÷2人）、被扶养人王佳乐生活费31262.4元（26052元×12年×20%÷2人）、被扶养人赵秀敏生活费44288.4元（26052元×17年×20%÷2人）、后续治疗费9000元，共计296467.4元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年10月17日下午，原告王某某受被告李某某雇佣，在被告建筑公司施工的平度市金色家园二期北区工地上干活时，在塔吊臂前整理跑车时，不慎致右胫腓骨骨折。原告受伤后，到平度市中医院治疗住院20天，花费医疗费二万多元。2016年1月12日，经青岛青大司法鉴定所鉴定，原告之伤构成九级伤残。现请求法院依法判决。

一审法院认定事实：原告王某某原系平度市旧店镇张戈庄村农民，结婚后户籍迁至其妻户籍所在地平度市李园街道办事处马家店子村，但未分得土地。原告在平度市旧店镇张戈庄村原有的土地被收回。原告持有的《建筑施工特种作业操作资格证》有效期至2012年，逾期未审。被告李某某系被告建筑公司的项目经理，系被告建筑公司的工作人员。原告经被告李某某妻子的外甥位松祥介绍，到被告建筑公司承包的、被告李某某为项目经理的平度市金色家园二期北区工地打工。原告在与被告建筑公司签署的有关塔吊施工安全的《工地会议制度》（与会人员含位松祥）、《安全技术交底》（接底人为位松祥）均签名“李伟峻”。庭审中，被告李某某、被告建筑公司称其以原告伪造国家机关证件为由向公安机关报案，后称撤案。原告在平度市金色家园二期北区工地工作了二十天左右，被告建筑公司、被告李某某支付原告工资3000元。2015年10月17日下午，原告在被告平度市金泰建筑有限公司承包的平度市金色家园二期北区工地上开塔吊，在塔吊臂前整理跑车时，不慎致右胫腓骨骨折。原告受伤后到平度市中医院治疗住院20天，花费医疗费20442.2元。被告建筑公司、被告李某某向原告支付医疗费等共计41531元。2016年1月12日，青岛青大司法鉴定所出具鉴定意见：被鉴定人王某某工伤事故致右下肢损伤为九级伤残；2016年5月26日该所鉴定原告后续治疗费8000-10000元、原告护理时间建议为30-90日，护理人数建议住院期间2人护理，出院后1人护理。被告李某某、被告建筑公司均称原告系被告劳务公司的派遣人员，并出具与被告劳务公司签订的《青岛市建设工程施工劳务分包合同》、与被告劳务公司项目经理管家彦签订的承诺书证明原告系被告劳务公司的派遣人员，但该二份证据未显示原告系被告劳务公司派遣人员的内容，被告劳务公司否认。被告李某某、被告建筑公司未能举证证明劳务派遣关系必须具备的原告劳务派遣证明、原告与被告劳务公司的劳动合同、劳务派遣人员动态管理名单等证据。被告建筑公司与被告劳务公司的分包合同中无塔吊工的工种，原告自称起诉被告劳务公司没有证据，是被告李某某建议起诉的。被告劳务公司出示原告起诉后与原告2016年6月10日的电话录音，原告在电话中称与被告劳务公司无任何法律关系。庭审中原告称与被告李某某约定月工资5000元，被告李某某、被告建筑公司未认可。但被告建筑公司在与被告劳务公司签订的《青岛市建设工程施工劳务分包合同》中约定塔吊工工资230元/天。另查明，原告王某某的母亲赵秀敏，汉族，农民，1952年8月3日生，（身份证号码370226195208099328.）生育长子王付平，次子原告王某某。原告与其妻婚后于2005年2月28日生育女儿王梦菲（身份证、2009年9月12日生育儿子王佳乐（身份证。本案原被告多次协商，被告李某某、被告建筑公司以原告系农民身份，按照农村居民标准赔偿；原告主张系失地农民，应按城镇居民标准赔偿，双方分歧较大未能达成和解协议。

一审法院认为，原告王某某经被告李某某亲戚介绍在被告李某某工地工作，被告李某某为原告王某某发放工资，事故发生后自愿为原告支付全部医疗费，并给付原告其他费用，其意思表示证明原告系被告李某某雇佣，为被告李某某提供劳务。被告李某某系被告建筑公司的工作人员及项目经理，被告李某某雇佣原告的行为系履行职务行为，原告在提供劳务过程中受伤后赔偿义务应由被告建筑公司承担。原告与被告劳务公司无任何法律关系，原告起诉被告劳务公司无法律依据，故原告此项诉讼请求不予支持。原告选择提供劳务者受害责任法律关系进行诉讼，系对自己权利的处分，故本案适用有关侵权法律关系处理。《中华人民共和国安全生产法》第二十七条第一款规定，“生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得相应资格，方可上岗作业”。原告明知其持有的《建筑施工特种作业操作资格证》逾期未审，而从事塔吊作业，且被告建筑公司事先以书面形式告知原告不得擅自维修塔吊，身为完全民事行为能力人应对私自维修塔吊的危险性具有高度的感知和判断力，但原告自信能够避免危险，擅自维修塔吊受伤，其本人对受伤后果有重大过失,根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，应减轻被告的赔偿责任。本院酌定原告承担30%的过错责任，被告建筑公司承担70%的过错责任。原告虽系农村居民，但在原户籍村的土地被收回，在新户籍所在地未分得土地，原告成为失地农民，原告维持生活的方式靠外出打工，原告要求被告按城镇居民的标准赔偿各项经济损失，法院予以支持。青岛青大司法鉴定所所作的鉴定报告的证明力，法院予以确认。原告计算误工天数有误，应为87天；原告主张按照167元/天的标准计算误工费，未提供证据予以证明，法院参照2015年度青岛市在岗职工平均工资标准依法予以调整。原告误工费应为12802.92元（147.16元/天×87天）。原告主张的护理费7965元（132.75元/天×60天）、伙食补助费400元（20元/天×20天）、残疾赔偿金161480元（40370元/年×20年×20%）、鉴定费1200元、精神抚慰金5000元、被扶养人王梦菲生活费20841.6元（26052元×8年×20%÷2人）、被扶养人王佳乐生活费31262.4元（26052元×12年×20%÷2人）、被扶养人赵秀敏生活费44288.4元（26052元×17年×20%÷2人）、后续治疗费9000元，不超出法律规定的范围，法院对原告的上述损失予以确认。原告的合理损失为：医疗费20442.2元、误工费12802.92元、护理费7965元、伙食补助费400元、残疾赔偿金161480元、鉴定费1200元、被扶养人生活费96392.4元、后续治疗费9000元、精神抚慰金5000元（不按照责任比例分担）。被告建筑公司应在其责任范围内承担赔偿责任。原告主张被告建筑公司已全额支付原告医疗费，因原告自己承担30%的过错责任，被告建筑公司向原告支付的41531元已超出其应承担的原告医疗费，超出部分即27221.46元（41531元-20442.2元×70%）应予兑除。原告的部分诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。判决：

一、被告平度市金泰建筑有限公司赔偿原告王某某误工费8962.04元（12802.92元×70%）；二、被告平度市金泰建筑有限公司赔偿原告王某某护理费5575.5元（7965元×70%）；三、被告平度市金泰建筑有限公司赔偿原告王某某伙食补助费280元（400元×70%）；四、被告平度市金泰建筑有限公司赔偿原告王某某残疾赔偿金113036元（161480元×70%）；五、被告平度市金泰建筑有限公司赔偿原告王某某鉴定费840元（1200元×70%）；六、被告平度市金泰建筑有限公司赔偿原告王某某被扶养人生活费67474.68元（96392.4元×70%）；七、被告平度市金泰建筑有限公司赔偿原告王某某后续治疗费6300元（9000元×70%）；八、被告平度市金泰建筑有限公司赔偿原告王某某精神损害抚慰金5000元（注：精神损害抚慰金不按责任比例）上述一至八项，共计207468.22元，兑除被告平度市金泰建筑有限公司已支付的27221.46元，剩余180246.76元，被告平度市金泰建筑有限公司于本判决生效后十日内付清。九、驳回原告王某某对被告平度市金泰建筑有限公司的其他诉讼请求。十、驳回原告王某某对被告李某某的诉讼请求。十一、驳回原告王某某对被告青岛正大同建筑劳务有限公司的诉讼请求。

二审庭审时，上诉人提交平度市李园街道办事处马家店子村出具的证明一份，证明该村人均口粮地1.58亩，用以被上诉人王某某可以通过其他途径过的土地。被上诉人王某某质证后认为：没有经办人签字，对其真实性有异议。被上诉人青岛正大同建筑劳务有限公司认为证据与其无关，不予质证。二审所查事实同一审，本院予以确认。

本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据一、二审查明的事实，上诉人与被上诉人青岛正大同建筑劳务有限公司签订的《青岛市建设工程施工劳务分包合同》中，虽然约定有塔吊工每天的工资，但该合同显示：青岛正大同建筑劳务有限公司并没有塔吊资质，签订的分包范围也没有塔吊工作业项目。上诉人认为塔吊工与电工一样是对所有工程服务，无法单独计算，因未提供证据证明，对该主张本院不予采信。本案事故发生后，上诉人的项目经理，即原审被告李某某支付给了被上诉人王某某工资、医疗费、医药保险费等费用。一审法院依据上述证据链，认定被上诉人王某某与上诉人形成劳务关系正确，本院予以确认。二审庭审中，上诉人对平度市旧店镇张戈庄村、平度市李园街道办事处马家店子村一审出具的“失地证明”的真实性无异议。二审上诉人虽然提交了平度市李园街道办事处马家店子村出具的证明，但并没有举证证明被上诉人王某某名下有耕地，一审按城镇居民标准计算王某某的各项损失，符合我国相关法律规定，本院予以确认。

综上所述，平度市金泰建筑有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3905元，由上诉人平度市金泰建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　魏　文

审判员　张好栋

审判员　牛珍平

二〇一七年五月十五日

书记员　侯　钰

书记员　贾晓颖