某某、青岛金泰建设发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2022)鲁02民终17557号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1958年11月23日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：***，北京恒都（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京恒都（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛金泰建设发展有限公司，住所地山东省青岛市市北区敦化路328号1号楼1901户。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东天正平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 原审被告：青岛新城**房地产开发有限公司，住所地山东省平度市***道办事处人民路217号4楼412。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东正洋律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人青岛金泰建设发展有限公司（以下简称金泰公司）及原审被告青岛新城**房地产开发有限公司（以下简称新城**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2021)鲁0283民初8427号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2022年12月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：维持一审裁定结果，但予以纠正：1.一审裁定关于“***与金泰公司之间存在管理与被管理、指挥与被指挥的从属关系，并形成了相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系”的认定错误；2.一审裁定关于“上一案件已查明并认定的事实足以证明涉案工程由金泰公司统一对外进行付款。退一步讲，即便***存在零星对外垫付工程款而未能从金泰公司支取款项以填补支出的情况，也不能否定上述事实的认定”的认定错误；3.一审裁定关于“新城**公司按照补充协议的约定委托了造价咨询审计单位后，***不仅未提出异议，而且积极配合结算工作，参与现场结算核查，在定案过程中对于存在的争议问题也积极进行查勘梳理，与金泰公司造价结算人员沟通并全程参与相关文件的签字确认，***以实际行动参与了从合同签订到造价结算的整个过程。由此可见，***与金泰公司签订的内部承包合同从属于金泰公司与新城**公司签订的《青岛市建设工程施工合同》”的认定错误；4.一审裁定关于“***与金泰公司之间就涉案工程所签订的承包合同符合内部承包的基本特征，双方的关系应认定为内部承包关系”的认定错误。事实和理由：一、本案以裁定形式作出，解决的是程序问题而非实体问题。在法院准许本案本诉合法撤回、裁定驳回反诉请求的基础上，本案不应对实体问题继续审理和认定。二、即使一审法院认为应当对实体问题进行审理，其事实认定与法律适用均存在明显错误。（一）金泰公司与新城**公司对***提交的工程签证资料申请鉴定而后又放弃及退回鉴定的后果，一审法院并未予以认定，违反法律规定。（二）一审裁定错误认定***与金泰公司存在劳动合同关系进而认定双方之间系内部承包合同关系，其认定理由与法律适用存在明显错误。金泰公司在涉案工程上除收取6%管理费、1%挂证使用费外不参与利润分配、承担任何经济责任。双方十多年来均按照涉案工程的合作模式进行施工，在另案（2020）鲁0283民初5131号案件中，法院已认定***以实际施工人的身份承接金泰公司的工程。（三）一审裁定认定了***参与金泰公司与新城**公司之间的结算并依附于该结算，不仅前后矛盾且事实认定存在明显错误，影响到***另行起诉主张工程款的合法权利。（四）《结算审计报告》上并未包含工程变更事项，也存在大部分计算漏项、计算方法错误等情况，***已提供充分证据予以证明，但是一审法院忽略该部分证据径直认定***应依附于《结算审计报告》，显失公平。综上所述，***认为虽然一审裁定结果正确，但一审程序及裁定书中认定的部分事实和法律适用存在错误，将会影响***后续维权案件中的合法利益，应当查清事实后予以纠正。 金泰公司辩称，一、一审裁定书确定当事人之间的法律关系和查明相关事实程序合法。（一）裁定书既可用于解决案件中的程序问题，又可用于解决部分实体问题，更可以就案件事实问题进行认定。***主张裁定书仅能处理程序问题，不能作出事实认定的观点错误。（二）依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定，一审裁定书应当对案件相关事实做出认定。（三）一审裁定书的两条判项均为程序性判项，并未对本案的实体问题做出裁判，该裁定书并未违反法定程序。（四）***对于（2021）鲁02民终8613号民事判决书断章取义，恶意曲解，认为本案裁定认定的实体问题与8613号民事判决结果相矛盾不能成立。（五）“实体处理”是裁判文书的判决主文对各方当事人的实体争议作出裁判，本案一审裁定并未对实体争议作出裁判。一审裁定对各方之间法律关系和相关事实的认定，不属于对实体问题的处理。一审裁定查明事实并作出认定并无不当。二、一审裁定认定事实清楚、适用法律正确。（一）一审裁定对***提交的工程签证资料不予评判并无不当。青岛正和信工程造价咨询有限公司的《结算审计报告》对***有约束力，一审裁定对***提交的工程签证资料不予评判并无不当。（二）一审裁定认定***与金泰公司存在劳动关系并认定***与金泰公司之间属于内部承包合同关系，该事实认定和适用法律正确。1.金泰公司与***之间存在合法有效的书面劳动合同。金泰公司向***支付了相应的劳动报酬。***根据金泰公司的指示安排负责涉案工程施工管理，并且服从金泰公司的管理和指派参与项目建设，接受金泰公司的任免、调动和聘用制度，两者之间存在管理与被管理的隶属关系。关于社会保险费缴纳，因***一直在青岛三龙建筑有限公司缴纳社保，其本人也表示社保不再转移，因此金泰公司也无法为其缴纳社保。2.金泰公司在涉案工程施工过程中，在资金、技术、设备、人力等方面全面负责，金泰公司对工程施工过程质量、安全进行管理。金泰公司是涉案工程的总承包单位，对于涉案工程全程组织施工，是涉案工程的实际施工单位。3.生效的法律文书，认定了涉案工程资金由金泰公司全部支付的事实，***始终未提交其垫付资金的相关证据，其主张垫付工程款没有事实依据。（三）金泰公司和新城**完全按照双方合同的约定进行工程审计，***对结算依据、过程明确知悉，金泰公司和新城**公司的结算是有效结算。因此，一审裁定认定《结算审计报告》对***有约束力正确。三、***滥用诉权浪费司法资源，依法应当裁定驳回上诉维持原裁定。在一审过程中我方不同意***撤诉，因***反复提起诉讼，恶意缠诉，增加了当事人的诉累，我方已向一审法院提交了书面的申请材料。 新城**公司述称，一、现行《民事诉讼法》及相关规定，并未规定裁定书不能对案件事实进行认定，其次对案件事实的认定并不等于对案件事实的处理，当事人可以通过另案诉讼行使诉权。二、一审裁定认定新城**公司与金泰公司和***的结算并依附于该结算，有事实依据，属于认定案件事实正确。***与金泰公司所签订的内容承包合同从属于金泰公司与新城**公司签订的《青岛市建设工程施工合同》。三、一审裁定书并未剥夺双方当事人的诉讼权利，各方当事人可对争议事实另案起诉。四、***在两次起诉后，没有任何理由撤销起诉，后又提出上诉，属于滥用司法资源，依法应驳回其上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1.请求依法判金泰公司支付工程款600万元（最终以司法鉴定数额为准）；2.请求依法判金泰公司支付欠付工程款利息暂计至2021年7月30日为1,559,516.67元，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日（本金以最终司法鉴定数额为准）；3.请求依法判令新城**公司在欠付金泰公司的工程款范围内承担给付责任；4.请求本案诉讼保全保险费6,000元、诉讼费、保全费等由金泰公司、新城**公司承担。 金泰公司向一审法院反诉请求：1.依法判决***返还给金泰公司超支工程款3,455,947.00元；2.依法判决***支付给金泰公司延期竣工违约金2,893,178.16元；3.依法判决***支付给金泰公司安全生产文明施工项目不达标违约金628,951.77元；4.依法判决***返还给金泰公司文明施工费1,011,524.19元；5.依法判决***支付给金泰公司延期交付竣工资料违约金920,000.00元；6.依法判决***支付给金泰公司水电材料挪用违约金1,011,632.00元；7.依法判决***支付给金泰公司质量投诉违约金46,500.00元；8.依法判决***赔偿金泰公司损失3,937,238.11元；9.本案反诉费由***承担。 一审法院认定事实： 金泰公司是由平度市金泰建筑有限公司变更而来。 2013年11月23日，金泰公司与新城**签订《建设工程施工合同》。合同约定：工程名称：翰林府邸居住小区二期(29-32#、35#楼及地库)。工程内容：本工程建筑面积为48,801.5平方米,剪力墙结构,筏板基础,以11.14.15层住宅为主,底层为地库。工程工期：开竣工日期2014年1月15日—2015年11月10日。工程质量标准：合格。合同价款：总价（估价）91,475,830.75元。安全文明施工费2,790,012.84元。合同第二部分《通用合同条款》执行《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）。合同第三部分《专用合同条款》。2014年1月10日，金泰公司与新城**公司签订了翰林府邸项目总承包补充协议。补充协议约定了承包内容为翰林府邸1、2、5-12、15-22、25-27、29-32、35#楼施工图纸范围内土建、给排水及电气工程施工。双方还约定了工程质量、结算方式及计价依据等。其中，在第三条合同工期中约定，单体工程竣工验收每延误一天，承包人须向发包人支付工程实体部分造价的0.5‰的违约金（若因发包人原因造成工期延误的则工期顺延）。在第十六条竣工结算中第2条约定承包人在接到发包人发出的书面通知后10个工作日内开始与发包人委托的有资质的咨询单位共同进行结算核对工作，并在3个月内结算完毕。2014年6月21日，***作为项目部代表，在翰林府邸项目总承包补充协议合同会签表中签字确认。 ***作为乙方、金泰公司作为甲方签订《建筑工程施工承包合同》,双方约定的主要条款如下：第一部分：协议书依据翰林府邸居住小区二期（29-32#、35#楼及地库）工程甲方（金泰公司）与发包人（新城**）签订的《青岛市建设工程施工合同》，除执行合同中项目经理的有关条款外，双方遵循平等、自愿、公平和诚信的原则，就本建筑工程施工承包事项协商一致，订立本合同。1.工程名称：翰林府邸29-32#、35#楼及地库。2.工程承包范围及方式：同甲方与发包方承包的合同内容，风险承包，即乙方包工包料，承担该工程的所有债权债务及一切责任。3.工程工期：开竣工日期2014年1月15日—2015年11月10日。4.工程质量标准：合格。5.合同价款：总价（估价）91,475,830.75元。6.安全生产、文明施工目标：青岛市标准化工地，工伤频率为零，死亡频率为零。7.施工现场管理目标：青岛市标准化工地。第二部分：双方的权利和义务1.甲方的权利义务主要包括：甲方提供与发包方签订的承包合同、施工图纸和开工前的施工资料、甲方对乙方施工过程中存在的用工、质量、安全等方面问题给予批评教育、监督整改，竣工工程的维修、保修的监督检查，对乙方签订劳务分包合同及材料公用协议进行审查，监督乙方人工费发放及材料款的支付情况等；甲方按约定收取工程造价的6%管理费；工程进度款到账后，及时付给乙方。工程竣工结算完毕后一个月内与乙方进行割算，发包方要求的让利由乙方承担。2.乙方的权利义务主要包括：乙方必须完成双方合同协议约定的质量、安全生产文明施工及工程目标；乙方严格执行行政主管部门的有关规定和甲方企业各项管理制度；乙方负责施工资料、技术资料、安全资料的收集、编制、整理和上报、存档、交付。对于质量创杯、创优和安全创示范工地资料的收集、编制、上报，保证及时齐全、真实有效。乙方制定和实施项目管理的规章制度，监督项目管理人员行为并对其行为负全责。乙方作为项目负责人，自主选择人员参与工程管理或施工，乙方应与受雇佣人员签订服用合同。根据工程需要，甲方协助出具有关劳动合同等相关资料，但该部分人员与公司不存在劳动关系和雇佣关系，与乙方系雇佣关系。如因该部分人员因工资、保险、福利、工伤等待遇向公司主张后，应当由乙方承担责任，公司承担责任后可向乙方追偿。第三部分：违约责任3.甲方的违约责任：甲方未按约定及时拨付工程款，造成工期延误，由甲方承担相关责任；违反第1.7条约定的，按合同价款1%以上，2%以下的数额向乙方承担违约金。4.乙方的违约责任：4.1、项目开工前、施工中的各项安全、技术、质量、保证资料等出现不合格项，甲方视情况要求乙方承担500元-10,000元的违约金。4.2、对于工程质量目标和安全生产、文明施工目标未按约定完成的，承担工程结算总价：1%的违约金。工期拖期交付的按甲方与发包人的合同约定执行。4.6、材料挪作他用，乙方承担该材料金额2倍的违约金。…双方的补充条款：5.5本项目工程中标建造师非本人的，则按照公司有关文件规定承担相关费用（按程总造价的1%扣除证件使用费）。合同签订后，***组织了施工，并于2015年12月23日竣工验收合格。《开工令》《建设工程竣工验收报告》记载开工日期为2013年11月27日，竣工报告的落款时间为2015年12月23日。 2020年6月3日，***以金泰公司和新城**公司为被告起诉至平度市人民法院，要求：1.判令金泰公司支付工程款8,650,199元，支付利息1,824,880元，并自2020年6月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率直到付清为止；2.请求依法判令新城**在欠付金泰公司的工程款范围内承担给付责任；3.诉讼费用、诉讼保全保险费10,600元由金泰公司、新城**公司承担。金泰公司同时向平度市人民法院提出反诉请求：1.判决***返还超支工程款3,669,147元；2.判决***付给金泰公司延期竣工违约金2,924,625.75元；3.判决***付给金泰公司安全生产文明施工项目不达标违约金628,951.77元；4.判决***返还给金泰公司文明施工费1,011,524.19元；5.判决***付给金泰公司延期交付竣工资料违约金930,000元；6.判决***付给金泰公司水电材料挪用违约金1,011,632元；7.判决***付给金泰公司延期交付工程违约金2,924,625.75元；8.判决***付给金泰公司质量投诉违约金46,500元。以上共计13,147,006.46元。9.反诉费由***承担。在该案审理中，平度市人民法院委托鉴定机构对金泰公司提供的劳动合同进行了鉴定。对于鉴定报告***的质证意见为对报告本身无异议，但对证明对象有异议，不能以签名的劳动合同就确认是有劳动关系，并且该合同的手印也不是***捺印，他以前在三龙建筑公司工作，在该公司投保，后来自己缴纳保险。***对执业管理手册没有异议，但称自己不干外墙保温，是金泰公司给办理的，工人是***组织、发给工人工资，后期是制定所谓的工资表，同时开收据，对其雇佣的工人进行发放工资；金泰公司对***没有考勤记录，也没有基本工资的确定，没有奖罚，为了工程施工方便，即使给***职务也不能确定；所有施工的机械设备都是他自己出去租的或他自己的，一部分是租赁公司的，一部分是租赁其他人员的，公司的开收据，用多少租赁费就顶多少工程款；在组织施工中没有金泰公司的其他人员参加，所填的工资表中没有一个是公司的工作人员，都是他自己找的，每张工资表后边附有同时开具的同等数额的收据，说明公司害怕开的钱不给工人，公司要原始发工资的表；***称***不是他的技术人员，是金泰公司的技术人员；在施工过程中，材料由甲方即金泰公司供材，他给金泰建筑公司开收据。商混、**还有辅材钉子等是他自己购买。金泰公司的质证意见为，对鉴定报告无异议，根据合同法32条，自双方签字或**时成立，根据劳动合同法16条，只要劳动合同是***本人签订，即使指印不是***所捺，也不能否认合同的效力。劳动合同成立明确表明了双方之间存在劳动关系。该劳动合同实际履行。***是金泰公司的员工，在单位上班，单位给他发放工资，单位管理，不仅在项目实施期间，直到2018年，***一直是单位员工，***在其他地方已经缴纳社会保险，未为***缴纳社会保险；***的工资发放情况，提交的证据13中证实了***在公司领取工资的情况，以及工作记录。提交的证据27、28、29、30、31、32均证实***在公司期间劳动合同的实际履行情况，证据13中有工资表，上面有***签字，现金发放，都有签字；***在金泰公司任项目经理，***没有法定建造师的资格，但公司给他办理的是相应的证件，也是用于工程管理的证件，证据30***的工程管理人员执业手册；关于内部承包合同的履行，工人都是农民工的身份，不是金泰公司员工，所有工人工资都是由金泰公司发放给农民工本人，现场所有的材料由金泰公司购买，机器设备由金泰公司调配或租赁，款项由金泰公司直接支付；***是现场管理人员，与***同时进行管理的还包括金泰公司其他技术负责人和其他管理人员，金泰公司称其提供的签到表、监理例会，大约50次监理会议，上面的***是技术人员；主要材料都是金泰公司购买。新城**公司对鉴定无异议，意见同金泰公司。 ***对金泰公司提供的落实意见中签字申请鉴定。实际鉴定时***仅就其中一份进行鉴定，其他鉴定事项未缴纳鉴定费、未进行鉴定，对于鉴定机构的鉴定意见，***、金泰公司、新城**公司分别发表了意见。***的质证意见为：一、***依然认为该鉴定结论不符合实际，***没有书写鉴定字样。二、该鉴定材料仅仅指明了30号楼的相关情况，未涉及其他楼的情况，不能代替其他承建楼的情况，而且，落实情况应该与施工以及工程量变更一致，目前是否一致尚在其他结论证实，还需要由其他证据予以佐证。金泰公司的质证意见为：***申请时申请对多项文件进行鉴定，但在鉴定过程中仅对其中一页纸的签字进行鉴定，鉴定意见最终确认这页纸字迹不是复印等方法，是***本人所写。名称为翰林落实情况的文件不存在篡改，是真实合法的，***也签字予以认可，因此，该落实情况可以作为结算的依据，依据该文件作出的结算审计报告是合法有效的，不存在金泰公司通过伪造结算资料而侵害***利益的相关情况。***放弃了其他鉴定事项，或没有缴纳鉴定费用，根据最高法院关于民事诉讼证据31条规定，所以其他文件包括30号楼、地下车库结算问题汇总等文件，可以作为本案定案依据。上述全部文件在性质上属于结算过程中***参与并确认的事实，是对结算有关争议问题形成的补充协议，是属于过程性的结算文件，因此，依据上述文件作出的结算审计报告真实有效，应当作为定案依据。庭审中***认可提供的30号楼的情况汇总代表其他楼座的情况，具有代表性。新城**公司的质证意见同金泰公司。 同时，***在该案中申请对涉案工程的造价进行鉴定。关于工程量鉴定，***、金泰公司、新城**公司分别发表了意见：***认为金泰公司提供的电子版与实际不符，不能作为工程量鉴定的依据；在工程图纸以及变更没有确认的情况下，不能先行提起工程量鉴定；***并非金泰公司的工作人员，也不是金泰公司的法律意义项目经理，与金泰公司没有劳动关系，金泰公司没有任何有效证据证明***在金泰公司处有劳动关系，而劳动关系最主要的特征是交付劳动保险，支付劳动报酬，但金泰公司没有证据支持。即便出现了所谓的***与金泰公司的劳动合同，也仅是金泰公司为了规避转包无效而制作的，金泰公司向法庭提供的所谓的劳动合同中没有劳动报酬的约定，任何劳动合同劳动报酬是必要的合同条件和条款，***承包金泰公司的工程参加金泰公司的会议、签到是正常的，并不能因为签字就形成劳动关系，也不能因为金泰公司对***车辆进行监控就形成劳动关系，即使金泰公司在日常工作中对***进行奖罚也不能视为进行劳动管理；金泰公司收取***的管理费、收取***的证件费，如果是内部承包的话就不存在再收取***的证件费，金泰公司完全要从物力、财力、生产人员等全力辅助***的建设工作，而本案中***自己雇佣工人，自己发放工资，就是在这种情况下金泰公司也与所谓的工人签订了所谓的劳动合同，其目的是规避无效。金泰公司以***是内部承包、无权提起诉讼、不具备诉讼主体资格显然不成立；***与金泰公司的建筑承包合同是典型的无效合同，因为金泰公司将工程承包给不具备施工资格、不具备施工资质的自然人，双方的合同是无效的；从***与金泰公司签订的合同可以看出，由***包工包料，并不是由金泰公司以内部承包的方式划拨材料，且该合同中也有双方结算定案条款，所以***有权请求与金泰公司进行结算并请求支付工程价款；金泰公司、新城**公司的法定代表人是亲属关系，其双方在结算中并未有***参加，完全不排除损害***利益的可能性，而这种可能性就需要法律来禁止和控制，来保护***的合法权益，如果法律的可能性不予理睬，将损害***的合法利益，为此，本案需要在对施工图纸及工程量变更均确认的情况下对工程量进行鉴定。金泰公司称，本案不应当启动工程造价鉴定，本案的核心法律关系是新城**公司和金泰公司之间合法有效的承包关系，一个是金泰公司和***之间签订的内部承包协议，现在***向金泰公司主张依据内部承包协议当中的背靠背条款为结算依据，而同时又主张金泰公司和新城**间的结算协议是无效的，这个理由不成立；因为，***到目前为止，没有提供任何证据证明，金泰公司和新城**公司间存在恶意串通损害***利益的情形，所以不应当启动鉴定，即使启动鉴定，其鉴定的依据材料仍应是在结算过程中金泰公司与新城**公司达成的各种阶段性结算文件，不能依据***提供的签证文件，因为该签证文件在结算时没有作为结算依据，而是由新城**公司和金泰公司通过现场核对的方式，落实确认了实际工程量；如果启动工程鉴定，鉴定结论可能会比结算协议高或少一些，但这个结算鉴定结论偏差不能否定结算协议的效力，而且将在金泰公司、新城**公司达成协议的情况下，由第三人破坏协议的效力，引起更多纠纷，所以本案的鉴定毫无意义；***与金泰公司之间是内部承包关系，是不平等主体间的法律关系，***无权向金泰公司主张工程款，应当依据***与金泰公司之间其他的法律关系主张权利，***提交了五本结算资料，事后经核对，发现结算资料在都是复印件的情况下，金泰公司和新城**公司已经就大部分施工内容进行了结算，计入工程造价，只有部分证据资料反映的内容与实际不符，可能是没有施工或施工时做法有差异，或者双方另行达成的补充协议而发生的改变，所以这一部分和***主张不完全一致，但这种结算符合实际情况，所以***现在证明目的不应当只是工程在结算时的资料或者说达成的结算报告中存在差异，他的证明目的应当是金泰公司、新城**公司间存在恶意串通损害其利益的情形来认定结算无效，另外，结算报告中，已经与实际情况还多计取一部分工程造价，体现工程造价结算是双方协商调整确认的过程，不能以某一个数值或分项的结算与否作为结算依据；金泰公司提供的大量证据可以证明施工所用的材料、人工均由金泰公司对外支付、签订合同，***不是包工包料，并未垫资施工；本次诉讼提供了大量证据证明***方参与了竣工结算，也认可双方达成的结算文件，同时***现在只是提出可能性的主张，而非提出具体可以证明恶意串通的事实证据，因此，根据民事诉讼证据有关规定，驳回其诉讼；提供的劳动合同及***的工资表及***相关证件、例会记录等，均证实了***是金泰公司职工的事实，***与金泰公司之间所签订的承包合同其本质是内部承包经营合同，这种法律关系法律规定并没有排斥，司法解释一和二均没有列举内部承包经营关系的不法性，所以金泰公司与***签订的承包合同合法有效，通过金泰公司提供的证据来证实***并非实际施工人，而是辅助施工人，因此，***不具有诉讼主体资格，应当裁定驳回***起诉。新城**公司质证称，新城**公司将工程发包给金泰公司后，一直与金泰公司往来，不知晓***与金泰公司签订承包协议的事实，对外签订合同均是金泰公司名义签订，由此可见，***不是实际施工人；结算时新城**公司与金泰公司严格按照合同及往来文件、工作联系单等有效文件进行结算，并且在结算中出于友好协商原则，经现场落实，对于现场确认的已计入工程造价，因现场无法核实或者虚假记载的，并且金泰公司未提供有效资料证明的不予认可，但在过程中，有些资料不齐，考虑到施工单位合作关系上给予结算，例如内外墙满挂等均已进行结算；***提出重新申请鉴定不同意，除非***有证据证明竣工结算无效。 在该案中，平度市人民法院对双方争议的事项认定如下：1.***施工涉案工程从开工到竣工验收实际时间比合同约定总时间逾期92天。2.关于劳动合同***签字的鉴定。庭审中，金泰公司提交了与***之间的劳动合同一份，***对真实性不予认可，金泰公司申请鉴定。法院委托青岛正源司法鉴定所作出的鉴定意见为：检材《劳动合同》第8页上乙方（签字）处“***”签名与提供的样本上***书写的签名是同一人所写；签名上指印不是***捺印形成。平度市人民法院认为，虽然该签名的捺印并非***，但是该签名是***书写，不能由此否定该份劳动合同的真实性，该劳动合同的真实性予以认定。该合同约定：***与金泰公司签订自2013年10月18日至2017年10月17日止固定期限的劳动合同。3.关于金泰公司提交***签字资料的鉴定。庭审中，金泰公司提交《翰林问题落实情况》一份、《翰林30#结算问题汇总》一份、《翰林地下车库结算问题汇总》一份、《翰林府邸29#-32#、35#楼地下车库外侧基坑回填工程量》一份、《工程付款审批单》一份、《翰林府邸29-35#楼底下车库砼顶板排水方案》一份、《翰林问题未落实部分》一份，***称上述证据的签字及书写内容不是其书写，并申请鉴定。在鉴定过程中，***仅申请对落款日期为“2019.11.9”，每页右下角均留有“同意***”字迹的《翰林问题落实情况》共2页是否为同一人书写进行鉴定，法院委托青岛正源司法鉴定所作出的鉴定意见为：检材《翰林问题落实情况》第一页右下角“同意***”字迹与提供的样本上***所写的字迹是同一人书写。***放弃了第二页上“同意***”字迹的笔迹鉴定。因***对金泰公司提供的证据的签字均提出异议，但鉴定时***仅选择其中一项进行鉴定，故对于未鉴定部分视为***放弃了鉴定，根据鉴定机构的鉴定意见、当事人的当庭陈述、***选择鉴定的情况，平度市人民法院对金泰公司提交的上述证据的真实性予以认定。4.关于付款情况。***称在施工中垫付了大量款项，并提供了***向商砼供货商付款的银行交易凭证。金泰公司称，施工过程中，金泰公司按照拨款时间节点，向***拨款，***自己支付的商砼款是从金泰公司支取工程款后向商砼供货商支付的。付款包括两种方式：一种是金泰公司与供货商签订合同***签字确认后，由金泰公司直接向供货商付款；一种是***向从金泰公司支取款项后再向外支付各种款项。***向金泰公司出具的收款单据197份共计57,003,356.26元（57,216,556.26元-213,200元），其中***自己从金泰公司支取的款项为10,434,844.7元（包括***本人支取7,489,579.7元、***之子代越阳支取2,945,265元）。关于商砼付款，金泰公司提供了***出具的发票、收据、***签订的付款支票存根，可以证明***向供货商付款的资金来源是从金泰公司支取的款项，***未提交证据证明该资金的来源系自有资金，***主张在施工中垫付大量资金的证据不充分，平度市人民法院不予采信。5.关于工程量造价鉴定事项。平度市人民法院于2020年12月14日委托山东国泰建筑工程司法鉴定对***施工的工程量造价进行鉴定。法院于2021年3月19日作出《交纳鉴定费用通知书》，通知***于收到该通知之日起5日内，按照鉴定机构指定的账户足额交纳鉴定费；未按照鉴定机构确定的数额、时间交纳鉴定费，将承担相应的法律后果。2021年3月29日，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司作出《函告》称，2021年3月18日发函已请法院通知申请人5日内交纳司法鉴定费，至今申请人逾期未能交纳鉴定费，由于申请人原因，该案做退案处理。 在该案庭审中，***撤回部分诉讼标的，将诉讼请求变更为100万元，称诉讼标的最终以工程造价鉴定数额为准。平度市人民法院予以准许。同时，***在判决前提出撤诉申请，平度市人民法院予以准许。2021年5月25日，平度市人民法院作出（2020）鲁0283民初4227号民事判决书，判决：驳回金泰公司的反诉请求，并释明金泰公司可持有效证据另行主张。该案宣判后，***不服该判决，上诉至青岛市中级人民法院。金泰公司和新城**公司未提起上诉。2021年9月23日，青岛市中级人民法院作出(2021)鲁02民终8613号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。 本案中，因***在上一案件中相关工程资料证据均未提交证据原件，而在本案中却提交了证据原件，金泰公司、新城**公司对于***提交的证据中加盖的金泰公司和新城**公司印章真实性进行鉴定。其中，三份检材因印文模糊，特征反映不充分，不具备鉴定条件。另，其中“平度市金泰建筑有限公司技术科”具备鉴定条件，但金泰公司撤回了该项鉴定。最终上述鉴定被山东鑫诚司法鉴定中心做退案处理。 本案诉讼过程中，***撤回部分诉讼请求，将第1项诉讼请求变更为要求金泰公司、新城**公司支付工程款95万元（最终以鉴定为准），并申请撤回对金泰公司、新城**公司的起诉。金泰公司、新城**公司均认为***滥用诉讼权利，不同意***撤回起诉。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。双方争议的主要焦点为：***与金泰公司之间的关系和本案应否启动相关工程造价评估。***主张其与金泰公司之间系转包关系，其作为实际施工人向金泰公司、新城**公司索要工程款，金泰公司与新城**公司之间的结算对其没有约束力，应当启动鉴定评估程序以确定工程造价。金泰公司主张其与***之间系内部承包关系，双方并未单独另行约定工程造价确定方式，金泰公司与新城**公司之间已完成的结算对***具有约束力，应以此为准，不应启动鉴定评估程序。新城**公司主张其已经与金泰公司结算完毕，不应另行启动鉴定评估并将已经结算完毕的结果推翻。由此可见，***与被告金泰公司之间的关系不仅决定了***与金泰公司签订的《建筑工程施工承包合同》是否有效以及该合同约定的相关条款能否约束***和金泰公司，也决定了***能否适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关转包的规定，作为实际施工人向金泰公司和新城**公司主张工程款问题。判断***与金泰公司之间的关系应根据建设工程转包和内部承包的概念、特征等结合双方的举证、质证情况进行综合认定。一审法院认定如下：根据2019年1月1日起施行的《认定查处办法》第七条的规定，“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分包转给其他单位或个人施工的行为”。转包的主要特征为：一是转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术责任；二是转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人。三是转包人在承包建设工程后并不成立项目部，也不派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导或者派驻的上述人员与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系；四是合同约定的主要建材、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备等由其他单位或个人采购、租赁。同时，建筑施工领域的内部承包是建筑企业的一种内部经营管理方式，一般是指建筑施工企业承包工程后，将其承包的全部或部分工程交由其下属分支机构、职能部门或职工进行施工的行为。内部承包的主要特征为：一是内部承包合同的双方具有管理与被管理的关系，即发包人为建筑企业，而内部承包人则是企业的分支机构、职能部门或内部职工；二是建筑企业对工程质量、安全等负责实际管理和监督。承包人的工程管理人员或其他现场管理人员，应当是建筑企业的内部员工，存在劳动关系；三是建筑企业对工程施工所需的资金、技术、设备、人力等提供支持，用于建设施工的主要资产应当属于建筑企业所有；四是建筑企业与内部承包人之间有统一的财务管理体系，承包人在建筑施工企业统一管理和监督下对外结算、自负盈亏，内部承包人需向建筑企业支付相应的管理费用；五是建筑企业统一对外承办建筑施工合同的权利和义务。具体到本案中，第一，金泰公司与***之间签订了为期4年的劳动合同，金泰公司对于***每天的出勤等情况进行考核，并详细记录***的行车记录，***的工资亦单独列支并计入工程款中。由此可见，***与金泰公司之间存在管理与被管理、指挥与被指挥的从属关系，并形成了的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。第二，从金泰公司提交的证据十八、十九、二十看，涉案工程的各项施工方案也必须经金泰公司安全负责人***和**兴统一进行审批方可办理。工程的安全教育由金泰公司实施、安全检查及隐患整改亦由金泰公司实施。工程的监理例会也由金泰公司召集，工程的日常教育培训和管理由金泰公司全程进行监督和指导。金泰公司甚至对于包括***在内的项目相关人员制作了详细的行车记录，以对其出勤及工作等情况进行考核和管理。由此可见，金泰公司对于包括***在内的施工人员进行考核和管理，并对工程施工的各个过程、工程质量、安全等进行统一的监督和指导。第三，从金泰公司提供的建设工程施工合同、多份供货合同、安装合同和分包合同看，***与金泰公司虽约定***包工包料，承担该工程所有的债权债务及一切责任，但涉案工程的大部分施工项目以及单独分包项目均由金泰公司进行统筹安排，并统一以金泰公司的名义对外签订合同。***与金泰公司之间亦未另行单独约定工程款计价依据和结算依据，仅约定新城**公司拨付的工程进度款到账后金泰公司及时向***进行拨付，***向金泰公司支付相应的管理费用。由此可见，***是在金泰公司的统一管理和监督下，独立施工、自负盈亏。第四，在上一案件[相关案号为（2020）鲁0283民初4227号]中已认定***已从金泰公司支取工程款共计57,003,356.26元，并认定***不存在垫付款情况，所查明付款包括两种方式：一种是金泰公司与供货商签订合同并经***签字确认后，由金泰公司直接向供货商付款；一种是***从金泰公司支取款项后再向外支付各种款项。上一案件已查明并认定的事实足以证明涉案工程由金泰公司统一对外进行付款。退一步讲，即便***存在零星对外垫付工程款而未能从金泰公司支取款项以填补支出的情况，也不能否定上述事实的认定。第五，从***与金泰公司签订的《建设工程施工承包合同》看，该合同第一部分即已经明确表明，该合同的签订系依据翰林府邸居住小区二期（29-32#、35#楼及地库）工程甲方（金泰公司）与发包人（新城**公司）签订的《青岛市建设工程施工合同》，并接受了该合同中除执行项目经理外的所有条款。《建筑工程施工承包合同》中另行约定的条款均依附并针对金泰公司与新城**公司所约定的条款，且该合同中并未约定不同于金泰公司与新城**公司的结算方式和计价依据，亦未约定双方的结算独立于金泰公司与新城**公司之间的结算，仅是约定工程竣工结算定案后一个月内与***办理割算。同时，在上一案件[（2020）鲁0283民初4227号]审理过程中，***于2020年7月28日庭审中称“与金泰签订的合同中没有约定与其进行结算，而是约定***依附于两被告之间的决算”。另，从金泰公司提交的证据七看，在新城**公司按照补充协议的约定委托了造价咨询审计单位后，***不仅未提出异议，而且积极配合结算工作，参与现场结算核查，在定案过程中对于存在的争议问题也积极进行查勘梳理，与金泰公司造价结算人员沟通并全程参与相关文件的签字确认，***以实际行动参与了从合同签订到造价结算的整个过程。由此可见，***与金泰公司所签订的内部承包合同从属于金泰公司与新城**公司签订的《青岛市建设工程施工合同》。如***与金泰公司之间仅仅是转包关系，***无需更无权代表金泰公司与新城**公司进行结算工作。综上，***与金泰公司之间就涉案工程所签订的承包合同符合内部承包的基本特征，双方的关系应认定为内部承包关系。本案中，***已申请撤回对金泰公司、新城**公司的起诉，其行为不违反法律、法规的强制性规定，一审法院予以准许。对于金泰公司、新城**公司主张***滥用诉权的行为，金泰公司、新城**公司可持据另案主张损失。《中华人民共和国民法典》第2条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”据此，我国民法调整的是平等民事主体之间的关系。本案属于内部承包施工合同纠纷，应对双方当事人在内部承包合同中的权利义务的隶属性和平等性进行比较判断。若隶属性大于平等性，则不属于人民法院民事案件受理**；**等性大于隶属性，则属于民事案件受案**。对于金泰公司的反诉请求应进一步对于内部承包关系的隶属性和平等性进行比较和判断，并在此基础上综合认定是否属于民事案件处理范围。***已申请撤回本诉，一审法院先就***与金泰公司之间的法律关系进行认定并作出裁判，金泰公司主张的超支工程款和违约金等问题，可另案主张权利。故对于金泰公司的反诉请求，本案均暂不作处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第六十八条、第一百四十八条的规定，一审法院裁定：一、准许***撤回对金泰公司、新城**公司的起诉；二、驳回金泰公司对***的反诉。案件受理费64,759元，因***变更诉讼请求，相应变更为13,300元，减半收取6,650元，保全费5,000元，共计11,650元，由***负担。剩余案件受理费58,109元，退还***。反诉费52,615元，退还金泰公司。 本院认为，***作为本诉原告虽然撤回了一审起诉，但金泰公司作为反诉原告并未撤回其反诉，一审法院因***撤回本诉而对金泰公司的反诉请求不作处理，程序不当，应予以纠正，一审法院应当对金泰公司的反诉请求予以实体审理。但一审裁定驳回金泰公司的反诉后，因金泰公司未对该裁定结果提出上诉，本院无法在本案中对金泰公司的反诉应予实体处理问题另行作出裁判结果，一审裁定驳回金泰公司的反诉，本院予以维持。一审裁定准许***撤回对金泰公司、新城**公司的起诉，***上诉请求维持该裁定结果，不违反法律规定，本院予以支持。***在对一审裁定结果无异议的情况下，仅对一审法院认定的部分事实提出上诉，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上，一审裁定结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年二月二十三日 法官助理　*** 书 记 员　*** 书 记 员　***