青岛德平凯利管道工程有限公司、濮阳县顺通地下顶管工程处建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）鲁02民终2407号

上诉人青岛德平凯利管道工程有限公司（以下简称德平凯利公司）因与被上诉人濮阳县顺通地下顶管工程处（以下简称濮阳顺通工程处）、原审被青岛市黄岛区市政工程有限公司（以下简称黄岛市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初6601号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

德平凯利公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院未查明本案的事实，且认定也错误。上诉人与被上诉人仅仅签订一份施工合同，合同没有约定施工地点、工程量、单价等，不能构成有效合同;合同没约定施工地点，而被上诉人却自称在约定地点施工，首先被上诉人对此享有举证责任，但被上诉人没有举证，而一审法院亦未对此事实予以查明，但在判决中予以认可是不对的。既然都没有明确的施工地点，本案就不存在工程量的问题，更无法涉及工程款的事实。一审法院对证据的认定是不对的。被上诉人提交的施工合同证据，法院仅凭其真实性就予以采信，缺乏对证据其他两性即客观性和关联认定。录音原始载体无法使用，不能作为有效证据;内容无法和施工合同内容有关联性联系，录音的主体不是当事人。

濮阳顺通工程处答辩称：一、关于上诉人主张涉案合同文本有瑕疵。“工程地点”虽系留白，但第八条第1项约定，由上诉人指定实际施工具体位置，即青岛市黄岛区与车轮山路路口、西海岸路与七墩山路路口、以及两个路口之间的西海岸路。被上诉人作为专业从事地下顶管作业的施工人，签订合同前必然会对将要施工的地点现场勘察、评估，涉案合同约定的施工费550元/米就是在被上诉人进行现场勘察、评估后与上诉人协商确定的单价。2、涉案工程属于地下顶管专业作业，因为施工之前地下的材质、硬度未知，所以施工时顶管的角度、深度不能确定，导致最终施工的工程量即米数不能精确预估。双方在签订合同时未约定总价并非合同瑕疵，而是现场施工的不确定因素所致，也并不影响合同履行。二、关于被上诉人主张录音证据有瑕疵。被上诉人对录音证据，提供了原始载体、复制光盘和录音笔录，原始载体系老款手机，因过于老旧而不能清晰播放，但原始录音文件保存完好，可以随时传输至其他设备播放，符合证据规则的相关规定。录音中对话双方，一方系被上诉人的工作人员李晓永和李继岭，另一方系于雷。李继岭和于雷均是在涉案合同落款处上签字的人，上诉人在一审庭审中，自认于雷系上诉人公司的实际负责人。对话双方均属于本案当事人，对话内容能够反映本案事实。上诉人在一审中，承认上述地点的地下顶管施工，属于其承包工程的范围。其主张涉案工程是由上诉人找他人施工完成，但在法院要求后，未提交相应证据。被上诉人提交的“工程量导向记录”中记载的地点、数据与“现场测量录像”中反映的地点数据一致，结合被上诉人提交的录音，可以证明被上诉人已经在约定地点完成了施工，被上诉人已经完成对“履行合同义务”的举证责任。

濮阳顺通工程处向原审法院提出诉讼请求：1.德平凯利公司支付拖欠的工程款188100元，并承担自2015年8月25日至实际付款之日按银行贷款利率计算的利息；2.诉讼费由德平凯利公司承担。事实与理由：2015年6月，德平凯利公司德平凯利公司承包了黄岛市政公司位于青岛市黄岛区的市政工程。于雷系德平凯利公司的实际负责人，于雷将市政施工工程的定向钻穿越工程分包给濮阳顺通工程处，并与濮阳顺通工程处签订《过路顶管工程施工合同》，德平凯利公司德平凯利公司在合同上加盖公章。濮阳顺通工程处按合同约定完成施工，德平凯利公司一直以各种理由推脱，至今分文未付。

原审法院认定事实如下：在不适宜开挖路面的情况下，采用地下穿透顶管的形式输送线路。涉案工程为青岛市黄岛区（原胶南市）西海岸路与车轮山路路口南北顶管施工、七墩山路与西海岸路路口南北顶管施工以及两个路口之间的西海岸路穿越顶管施工。（2017）鲁0211民初1486号民事判决认定的事实如下：2015年4月8日，德平凯利公司（承包人）与黄岛市政公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由德平凯利公司承包黄岛市政公司发包的青岛新区智能交通项目，负责黄岛新区及周边国省道公路需顶管道路的顶管施工，工期自2015年4月8日至2015年7月7日。约定D100管2根，单价270元/米，长度按实结算。合同第五条约定付款方式为：“1、工程施工过程中付进度款，工程进度款以米数为单位，每500米结算一次工程款，每次结算工程扣除10%作为工程质量保证金，工程完工后依据发票一年内付清余款及保证金。”合同同时约定了双方责任等其他权利义务。后，双方签订《建设工程施工合同》，内容除了合同工期自2015年4月8日至2015年10月7日，约定PE100管2根，需用岩石钻具施工，单价760元/米，按实结算外，其余内容均同2015年4月8日签订的合同。2015年12月份，德平凯利公司与黄岛市政公司为结算工程款开具发票，补充签订《建设工程施工合同》，合同内容为由德平凯利公司承包黄岛新区智能交通项目，工程地点黄岛新区及周边国省道公路需顶管的道路，工程内容为顶管（普通钻、沿石钻），工期自2015年3月1日至2015年12月21日。合同价款为3123923元，最终按实结算。合同除了没有约定付款方式外，其他内容同上述两份合同。落款时间为2015年3月1日。 该判决还认定德平凯利公司于黄岛市政公司签订的三份《建设工程施工合同》为有效合同，并判令黄岛市政公司向德平凯利公司支付欠付的保证金126529.9元。 德平凯利公司与黄岛市政公司均认可（2017）鲁0211民初1486号民事判决已经生效并履行完毕，黄岛市政公司不再欠德平凯利公司工程款。 另查明，濮阳顺通工程处（乙方）与德平凯利公司（甲方）签订《过路顶管工程施工合同》，工程名称空白，包工不包料施工费￥550元/米，施工内容只限过路顶管，其他均由甲方负责。本工程自15年6月10日开工至15年7月25日完工。德平凯利公司与濮阳顺通工程处在该合同盖章确认，于雷在甲方盖章处签字，李继岭在乙方盖章处签字。 濮阳顺通工程处主张的工程内容为西海岸路与车轮山路路口南北顶管87米、七墩山路与西海岸路路口南北顶管102米以及两个路口之间的西海岸路穿越顶管153米，工程款数额为188100元（342米×550元/米）。德平凯利公司主张与其无关，濮阳顺通工程处并未给其施工，实际施工人不是濮阳顺通工程处。黄岛市政公司主张其非合同相对人，不知情。

原审法院认为：德平凯利公司对其与濮阳顺通工程处签订《过路顶管工程施工合同》的真实性认可，原审法院对该合同予以采信；德平凯利公司主张双方没有履行该合同、涉案工程由他人施工均未提交证据予以证实，原审法院不予采信。于雷系德平凯利公司工作人员，也是《过路顶管工程施工合同》中德平凯利公司签字的人员，其在濮阳顺通工程处提交的录音证据中认可欠付工程款，虽然在录音中并未明确工程的地点、工程量、单价等内容，但结合《过路顶管工程施工合同》，可以认定濮阳顺通工程处系涉案工程的施工方，德平凯利公司理应向濮阳顺通工程处支付涉案工程的工程款。对于工程款数额，德平凯利公司应当举证证明，但德平凯利公司仅主张与其无关，并未提交有效证据证实，故原审法院对于濮阳顺通工程处主张的工程款数额188100元，予以采信。德平凯利公司还应向濮阳顺通工程处支付利息，利息数额以188100元为基数，自本案起诉之日起（2017年4月18日）至实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。濮阳顺通工程处主张黄岛市政公司在分包过程中有过错，德平凯利公司没有施工资质，黄岛市政公司应当对上述承担连带责任，但生效的法律文书中已经确认了黄岛市政公司与德平凯利公司之间的合同为有效合同，黄岛市政公司与德平凯利公司也认可双方之间的债权债务已经履行完毕，故黄岛市政公司在本案中不承担责任，对于濮阳顺通工程处的该项主张，原审法院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、德平凯利公司青岛德平凯利管道工程有限公司于本判决生效后10日内向濮阳顺通工程处濮阳县顺通地下顶管工程处支付工程款188100元及利息（以188100元为基数，自2017年4月18日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回濮阳顺通工程处濮阳县顺通地下顶管工程处的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4404元，由德平凯利公司青岛德平凯利管道工程有限公司承担。

二审中，被上诉人提交2016年2月11日李晓永与于雷的谈话录音原始载体，上诉人未发表质证意见。本院认为，该证据在一审中双方当事人进行了质证，现被上诉人提交原始载体对证据真实性本院予以确认。

本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：上诉人应否支付被上诉人工程款。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体至本案，首先，上诉人持双方签订的《过路顶管工程施工合同》向被上诉人主张给付工程款，上诉人对合同的真实性认可，但其未对与被上诉人签订合同作出合理解释；其次，被上诉人提交其工作人员与上诉人合同签订人员于雷的通话录音，证明涉案工程系被上诉人施工完成，上诉人认可录音中谈话人员为于雷；再次，被上诉人提交工程记录单及录像资料证明涉案工程系被上诉人施工以及工程量。基于以上理由，本院认为，被上诉人提交的证据能够证明涉案工程施工方为被上诉人，上诉人应向被上诉人支付工程款。 综上，上诉人的主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4404元，由上诉人青岛德平凯利管道工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　陈晓静 审判员　　徐　明 审判员　　王　楷

书记员　　邱若璇