荣成盛泉建筑有限公司、某某返还原物纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁10民终439号

上诉人（原审被告）：荣成盛泉建筑有限公司，住所地荣成市虎山镇邱家村。

法定代表人：邱春模，经理。

委托诉讼代理人：丛国青，男，系该公司职工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年10月21日出生，汉族，住威海市文登区。

委托诉讼代理人：王一宇，山东沛然律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张志强，男，1967年11月7日出生，汉族，户籍所在地威海市文登区，现于潍坊监狱服刑。

上诉人荣成盛泉建筑有限公司（以下简称“盛泉公司”）因与被上诉人***、张志强返还原物纠纷一案，不服威海市文登区人民法院(2013)文葛商初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

盛泉公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：1.案涉建筑工程施工合同的承包人及设备承租人均系文登市鹏琪建筑工程有限公司（以下简称“鹏琪公司”），张志强仅负责工地施工，应追加鹏琪公司参加诉讼。鹏琪公司至少租赁两个单位或个人的建筑器材，一审认定全部系***的设备并据此计算租赁费是错误的。***明知鹏琪公司未给付租赁费，在诉讼中未采取保全措施，放任损失的扩大，扩大的损失应自行承担，且如果实际占有案涉设备者仅是保管并未使用，则无需给付租赁费，***尚需给付保管费；2.盛泉公司与鹏琪公司签订的施工合同表明盛泉公司副经理鞠训清负责技术，质量总监于某负责工程质量、工期，生产经理于晓平负责工程全面管，可见，于某只负责工程质量和工期。于某称其为盛泉公司副经理，分管生产业务，是虚假的，其证言无证据佐证，亦未出庭作证，不应采信。盛泉公司的现场保管是王加顺而非姜福强，盛泉公司亦不清楚姜福强系何人；3.***提供的货物接收单系复印件，记载的钢管等数量与***主张的数量不符，***主张钢管22351米、扣件210个、顶托3604个，但荣成市虎山镇盛泉机械设备租赁处（以下简称“盛泉租赁处”）记录的上述设备的数量分别为钢管21482.9米、顶托3576个，无扣件，且盛泉公司工程管理规范有序，于某未得到盛泉公司授权而签字，并非职务行为，应由其本人负责，故该接收单不能作为证据使用；4.鹏琪公司欠付盛泉租赁处租赁费，鹏琪公司用钢管、顶托等设备抵顶。一审中，盛泉公司主张如果认定案涉建筑器材属于***，盛泉公司可协助盛泉租赁处予以返还，***表示可协商，在此情况下一审法院作出判决显失公平；5.鹏琪公司在施工现场的案涉建筑器材未确定属于***之前，不应计算租赁期限。按照行业惯例，因冬季建筑工地停工，建筑器材出租人在停工的3个月期间内不收取租赁费。***主张的设备租赁价格的设备租赁价格是其与鹏琪公司之间的约定，与后来实际占有案涉设备者无关。从荣成、文登同期市场看，相关设备租赁市场价格分别为：钢管每米每天0.008元、扣件每个每天0.005元、顶托每个每天0.003元，而***主张的价格为钢管每米每天0.015元、扣件每个每天0.01元、顶托每个每天0.05元，一审按照***主张的价格计算租赁费显示公平。

***答辩称，1.***提交的证据可以证实其建筑器材被盛泉公司占有，无论***将设备出租给张志强或者鹏琪公司，盛泉公司应当承担返还原物并赔偿损失的法律责任；2.根据张志强的陈述及盛泉公司副经理于某的证言，结合于某、张立太、姜福强签字确认的货物接收单，可以真实反映盛泉公司实际接收***建筑器材的数量；3.***专业从事建筑器材出租，根据其与张志强签订的租赁合同可确定案涉建筑器材的租赁情况，租金数额属于行业的通常价格。故盛泉公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

张志强未予答辩。

***向一审法院起诉请求：1.张志强、盛泉公司共同返还其钢管22351米、扣件210个、顶托3604个；2.盛泉公司支付2012年2月12日至2017年6月30日占有***上述设备造成的经济损失1015980.09元。

一审法院认定事实：2011年7月8日，张志强租用***的钢管、扣件、顶托，用于在荣成市人和镇盛泉公司开发的颐盛家园29号、30号楼施工使用。双方约定，租用钢管22351米，租赁费为每米每天0.015元、扣件210个，租赁费为每个每天0.01元、顶托3604个，租赁费为每个每天0.05元。***按合同约定将上述建筑器材全部交付给张志强，张志强也将上述设备用于颐盛家园29号、30号楼施工。

2011年11月15日，张志强因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，无法继续施工。2012年2月12日，盛泉公司接管工地，***主张其租给张志强的建筑器材被盛泉公司扣留，其多次联系盛泉公司返还，盛泉公司一直未予返还。

***为证实其主张提交2012年2月12日于某、张立太、姜福强签字的货物接收单一份，拟证实因张志强被刑事拘留，盛泉公司将张志强在工地的建筑器材全部接管至今未还，由当时盛泉公司副总经理于某及职工姜福强与张志强岳父张立太一起现场清点，并制作了货物接收单，由于某、姜福强、张立太三人核对后签字确认。货物接收清单记载，盛泉公司接管张志强在工地的建筑器材有：三相电表1个、搅拌机1台、配料机1台（少电脑）、电缆26米、铝心电缆80米、总电缆1根、水桶1个、铁盆2个、钢管43922.5米、扣件9679个、顶托3576个、刀卡子2284个。经质证，张志强无异议，盛泉公司主张该单据系复印件，所载明的设备数量与***的主张不符，不能证明盛泉公司占用了***的设备，且据查盛泉公司无于某该人员，材料管理人员亦非于某，其签字无效。

一审法院依***申请对证人于某进行了询问。于某陈述其自2007年至2015年年底在盛泉公司担任副经理，分管生产业务，2015年年底退休在家至今；其不认识***，认识张志强，2011年张志强给盛泉公司干过工程；当时，盛泉公司将开发的颐盛家园29号、30号楼的建设施工工程发包给了张志强；张志强从2011年4月份开始施工到当年年底，施工的进度太慢，管理人员不强，所以盛泉公司就不再用张志强施工；2012年2月12日，盛泉公司从施工工地将张志强的建筑器材全部接管，其和当时盛泉公司的保管姜福强及张志强的岳父张立太在场，姜福强和张立太清点完毕，在接收单中签字，其作为盛泉公司的领导也在接收单中签字；这些设备当中，一部分是张志强租用盛泉公司的，一部分是张志强租用别人的；之所以接管张志强的设备，是因张志强承包工程之后又发包给他人施工，张志强未向分包工程的工人发放工程款，这些工人就向盛泉公司要钱，盛泉公司没有经过张志强将工程款直接发放，所以盛泉公司就将张志强在工地的设备和材料接管；这些设备全部由盛泉公司使用。经于某核对，其对***提交的货物接收清单真实性无异议，认可是2012年2月12日接收完张志强设备后，由其本人签字。经质证，张志强称因其被刑事拘留无法继续施工，并非证人所讲其管理人员实力不强，盛泉公司不用其施工，另外，其也没有将工程分包给他人，只是将木工等零活包给别人，对证人其他证言没有异议。盛泉公司主张张志强对于某所述有异议，可以看出于某所讲不完全是事实。一审法院认为，盛泉公司虽然对证人于某证言不予认可，但并未提供证据推翻，对该证言予以采信；张志强陈述其租用***钢管22351米、扣件210个、顶托3604个，这些设备全部用于盛泉公司开发的颐盛家园29号、30号楼工地施工使用，其在2011年11月份被刑事拘留之后，包括租用***在内的设备及其他一些建筑器材全部均被盛泉公司接管，后其要求盛泉公司返还，盛泉公司未返还。综上，根据证人于某证言并结合张志强的陈述及货物接收清单，能够证实***租给张志强使用的钢管22351米、扣件210个、顶托3576个于2012年2月12日被盛泉公司接管，至今未返还。***主张返还顶托3604个，而接收货物清单载明，成盛泉公司接管顶托3576个，对超出部分不予支持。

一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。本案中，根据查明事实，2011年7月，张志强租用***的钢管22351米、扣件210个、顶托3576个，用于在荣成市人和镇颐盛家园29号、30号楼建设施工使用。2012年2月12日，盛泉公司将张志强在工地所有的包括租用***的建筑器材予以接管使用，盛泉公司对***的上述建筑器材无权处分，事后经***索要盛泉公司拒不返还，现***要求盛泉公司返还，于法有据，予以支持。

《中华人民共和国物权法》第三十七条规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。本案中，盛泉公司不当留置了***的建筑器材，侵犯了***的财产所有权，给***造成了经济损失，***有权要求盛泉公司赔偿，现***要求盛泉公司赔偿由此给其造成的2012年2月12日至2017年6月30日期间的租金损失，于法有据，予以支持。

张志强因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，租赁***的建筑器材也于2012年2月12日被盛泉公司接管，张志强已失去对建筑器材的控制，***基于物权请求权要求张志强返还租赁的建筑器材，没有事实及法律依据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、荣成盛泉建筑有限公司于判决生效后十日内向***返还建筑器材钢管22351米、扣件210个、顶托3576个；二、荣成盛泉建筑有限公司于判决生效后十日内赔偿***上述建筑器材的租金损失（自2012年2月12日起至2017年6月30日止，钢管参照每米每天0.015元、扣件参照每个每天0.01元、顶托参照每个每天0.05元计算）；三、驳回***要求张志强返还建筑器材的诉讼请求；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13944元，由***负担38元、荣成盛泉建筑有限公司负担13906元。

本院二审期间，盛泉公司提交如下证据：证据一、鹏琪公司与盛泉公司签订的工程承包合同书(张志强签字，加盖鹏琪公司合同章)一份，证据二、颐盛家园29、30号楼工程结算报告书（张志强签字、加盖鹏琪公司合同章）一份，证据三、盛泉公司与鹏琪公司工程款往来明细一份，证据六、鹏琪公司租用盛泉租赁处设备出库单一宗（领取单位为张志强、备注标明为“鹏琦公司”），该四份证据拟证实颐盛家园29、30号楼施工工程由鹏琪公司承包，经结算，鹏琪公司尚欠盛泉公司24万余元，于某系盛泉公司的质量总监，负责工程质量及工期，盛泉租赁处与鹏琪公司存在设备租赁关系；证据四、盛泉租赁处于2018年1月5日向***发出的告知书一份及1月11日向***发出的手机短信息，证据五盛泉租赁处的个体工商户营业执照一份，该两份证据拟证实鹏琪公司欠付盛泉租赁处设备租赁费而用钢管、顶托等抵顶，经本案诉讼盛泉租赁处通知***领取钢管、顶托；证据七、工地现场清点表，证据八、盛泉公司与王加顺、郭丹丹、汤光水签订的劳动合同书及交纳社会保险的证明，证据九、盛泉公司2012年管理制度，该三份证据拟证实盛泉公司工地管理规范，接收物资需现场保管王加顺、入库保管郭丹丹、资产科人员汤光水签字确认，***提交的接收单不符合盛泉公司的规定；证据十、文登市开发区建筑器材租赁站、荣成市众鼎脚手架租赁服务部出具的书面证明，证据十一、盛泉公司与文登市开发区建筑器材租赁站及于鹏飞签订的租赁合同，该两份证据拟证实近年来钢管租赁价格一般是每天每米0.008元、扣件每天每个0.005元、顶托每天每个0.03元。经质证，***主张：上述证据均非二审中新形成的证据，不应采信；证据一、二、三、六与本案无关，***不清楚是否真实，***无论将案涉建筑器材出租给张志强还是鹏琪公司，均不影响该器材被盛泉公司非法占有的事实；对证据五的真实性有异议，经查询盛泉租赁处在有关部门并未登记注册；对证据四的真实性无异议，***在一审判决作出后收到了告知书，盛泉租赁处与盛泉公司同属于盛泉集团，该告知书可证实盛泉公司认可接收了案涉建筑器材，并同意返还；对证据七的真实性有异议，清点表系盛泉公司自行制作，无法证明盛泉公司的主张；证据八至十一与本案无关。

盛泉公司另申请证人张某出庭作证。张某称其系盛泉租赁处的个体经营者，盛泉租赁处不属于盛泉集团；张志强是鹏琪公司的法定代表人，从租赁盛泉租赁处的建筑器材，欠付租赁费，张志强要求用器材抵顶；后期找不到张志强，张某便从工地把建筑器材拉回来，包括张志强的钢管；脚手架、顶托等建筑器材可以循环使用，钢管能用10年左右，扣件、顶托能用7、8年；租金按天计算，钢管每天每米6到8厘、扣件每天每个2到3厘；2010年前后钢管的租赁价格较高，大约每天每米1.2到1.3分。经质证，盛泉公司主张张某可证实盛泉租赁处与盛泉公司是不同的主体；***主张张某与盛泉集团及盛泉公司有业务往来，盛泉公司与盛泉租赁处向***发送的告知书有关联，该证人证言不应采信，同时张某证实2010年前后钢管的租赁价格，该价格与***出租给张志强的器材价格比较吻合。

经查，一审过程中，张志强陈述其系鹏琪公司的副总经理，负责工地施工，张立太系其岳父，负责看管工地。***提交落款时间为2011年7月8日的建筑器材租赁合同一份，主要内容为：鹏琪公司租赁***钢管、扣件、顶托等，钢管每天每米0.015元、扣件每天每个0.01元、顶托每天每个0.05元，工程地点是颐盛家园29、30号工地，该合同由***及张志强签字，鹏琪公司加盖合同章，张志强对其无异议；***另提交租赁费结算明细一份，主要内容涉及威海昊亮基础工程有限公司（以下简称“昊亮公司”）承租钢管、顶托、扣件的数量、单价、发货时间、计价区间、租赁费数额等，落款处由张志强核实签字，张志强认可其真实性，***主张张志强开始以昊亮公司的名义签订合同，后又以鹏琪公司的名义施工。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，根据***提交的建筑器材租赁合同、租赁结算明细、盛泉公司提交的工程承包合同书、结算报告书及张志强的陈述，可以认定***系案涉建筑器材的所有人，张志强以鹏琪公司、昊亮公司的名义向***承租了案涉建筑器材，双方确定了器材的种类、数量，用于盛泉公司颐盛家园29号、30号楼工程施工。本案系返还原物之诉，盛泉公司主张的其将建设工程发包给鹏琪公司、张志强仅负责工地施工不影响***主张返还器材。张志强将案涉器材用于工地施工，因其涉嫌犯罪被限制人身自由未将该建筑器材返还***，需确定何人接收了案涉建筑器材。***提交了接收单的复印件，显示了29号、30号楼施工现场全部的设备、材料明细，于某证实了其真实性，张志强认可张立太系其岳父，负责看管工地。盛泉公司提交的工程承包合同书显示于某系该工程的质量总监。基于上述事实可以确定盛泉公司接收了包括案涉建筑器材在内的工地上的设备、器材。至于接受案涉器材是否为于某的职责系盛泉公司内部具体工作安排问题，盛泉公司不能以此否认接收器材的事实。案涉建筑器材放置于盛泉公司的工地，并由盛泉公司工作人员接收，即使盛泉租赁处予以接管、使用，亦系盛泉公司与盛泉租赁处之间针对该器材的处理问题，不影响盛泉公司返还义务的履行。***将案涉建筑器材用于出租经营，盛泉公司长时间未返还给***造成租金损失，应予赔偿，考虑到建筑器材租赁市场的价格浮动、合理损耗及季节性使用等情况，为了避免当事人的诉累，本院酌定按照张志强与***所签订合同约定租赁价格的70%计算盛泉公司应赔偿的租金损失数额。

综上，荣成盛泉建筑有限公司的上诉请求合理部分予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：

一、维持威海市文登区人民法院(2013)文葛商初字第71号民事判决第一、三项，即：（一）荣成盛泉建筑有限公司于判决生效后十日内向***返还建筑器材钢管22351米、扣件210个、顶托3576个，（三）驳回***要求张志强返还建筑器材的诉讼请求；

二、变更威海市文登区人民法院(2013)文葛商初字第71号民事判决第二项为：荣成盛泉建筑有限公司于判决生效后十日内赔偿***上述建筑器材的租金损失（自2012年2月12日起至2017年6月30日止，钢管参照每米每天0.015元、扣件参照每个每天0.01元、顶托参照每个每天0.05元计算70%）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费13944元，由***负担4180元，荣成盛泉建筑有限公司负担9760元；二审案件受理费13944元，由***负担4180元，荣成盛泉建筑有限公司负担9760元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨秀萍

审判员　　万景周

审判员　　侯善斌

二〇一八年八月二十日

书记员　　邓雯涛