山东矗鑫建筑安装工程有限公司与山东先进微智能科技有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省济南市济阳区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁0125民初2468号

原告：山东矗鑫建筑安装工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：李何，系总经理。

委托诉讼代理人：梁延涛，山东荟萃律师事务所律师。

被告：山东先进微智能科技有限公司，住所地济南市。

法定代表人：刘明亮，系总经理。

原告山东矗鑫建筑安装工程有限公司与被告山东先进微智能科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月18日立案。在诉讼过程中，被告微智能公司申请对涉案生产车间、办公楼工程的安全性、耐久性、价格，以及出现的质量问题修复或重建产生的费用进行鉴定，本院认为双方在建筑工程承包合同中对工程质量、价格有明确约定，且鉴定事项与本案待证事实无关联，故不予准许。后依法适用普通程序，于2019年1月11日公开开庭进行了审理。原告山东矗鑫建筑安装工程有限公司（以下简称矗鑫公司）的委托诉讼代理人梁延涛、被告山东先进微智能科技有限公司（以下简称微智能公司）的法定代表人刘明亮、委托诉讼代理人孔兵到庭参加诉讼。因案情疑难复杂，经本院院长批准，本案延长审理期限六个月。本案现已审理终结。

原告矗鑫公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告工程款2424681.5元及违约金（当庭明确：工程款总额的1%计55000元）；2.本案的诉讼费、保全费等一切费用由被告承担。事实和理由：2017年3月5日，我公司与被告签订建筑工程承包合同，约定乙方承包建设甲方车间及办公楼。合同签订后，我公司按照合同约定施工建设。现上述工程已经完成并交付被告使用，但被告未按照合同约定支付工程款，至今仍欠我公司工程款。为维护我公司的合法权益，特提起诉讼，望判如所请。

被告微智能公司辩称，原告与我公司签订的建设施工合同明确约定的施工项目并未完全完工，现有已完成的施工项目存在严重的质量问题，完全达不到合同中对于相关质量标准的约定，且施工的项目中有很大一部分并未按照施工图纸的要求进行施工。就现有的质量问题，我公司及监理公司在施工过程中多次向原告发出通知，要求原告进行整改及维修，原告一直置之不理。因此，我公司要求在偿还原告工程款时，应当扣除因质量不合格或与图纸不相符的施工部分相应的维修价值及差额价值。对于因质量问题和与图纸不相符的施工部分，及给我公司造成的损失，我公司已提交了相应的鉴定申请，待相应的数额予以明确后，我公司同意合情合理地依据相应价值偿还原告的工程款。

原被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了质证。原告矗鑫公司提交了如下证据：证据一《建筑工程承包合同》，拟证明原被告双方就建设车间和办公楼签订了承包合同，并约定了工程总造价及付款方式等，真实、合法、有效。证据二工程调价说明2份、技术变更、工程变更确认单、微智能车间甲方要求变更等一组，拟证明原被告双方在施工过程中就部分变更事项达成一致意见。证据三照片6张，拟证明被告已使用涉案工程。证据四山东鲁勘工程检测鉴定有限公司出具的鉴定报告，拟证明其其施工的工程满足规范要求，可靠性等级为一级。证据五微智能车间、办公楼工程结算单，拟证明结算内容、差价总额、费用总额以及被告微智能公司的付款金额和时间。被告微智能公司质证如下：证据一《建筑工程承包合同》，实际为双方口头约定的临时合同，因该合同对双方的权利义务并不是很明确，且有证人可以证实。对于证据二中的工程调价说明、技术变更，其均不予认可。虽然该两份工程调价说明加盖有其公章，且有石强的签名，但其法定代表人并不知情，且针对工程施工过程中签字盖章的问题，其并没有给予石强这个权利，因此其对于本案中所有材料中石强的签字均不予认可。对证据二中的工程变更确认单、微智能车间甲方要求变更，其对此无异议。对证据三照片，其对此无异议。对证据四不予认可，该鉴定报告并没有客观真实地对涉案工程进行真实的评估鉴定，且系原告矗鑫公司单独委托。对证据五不予认可，该结算单系原告矗鑫公司单方结算，与被告并未实际结算，且未加盖双方的公章。对原告矗鑫公司提交的证据，本院经审查并结合相关事实认为：双方对证据二中的工程变更确认单、微智能车间甲方要求变更及证据三均无异议，予以确认并在卷佐证。对证据一、证据二中的工程调价说明、技术变更及证据五，具有真实性、合法性，与待证事实有关联，具有较强的证明力，被告微智能公司虽不予认可，但并未提交足以反驳的相关证据或者作出充分说明，故予以采信。证据四山东鲁勘工程检测鉴定有限公司出具的鉴定报告，与本案待证事实相关联，具有真实性、合法性，被告微智能公司虽不予认可，但并未提交足以反驳的相关证据，亦未申请重新鉴定，故予以采信。被告微智能公司提交了如下证据：证据一《建设工程施工合同》复印件，拟证明涉案工程开工日期为2017年5月22日，竣工日期为2017年8月22日，工期总日历天数为100天，原告矗鑫公司在施工过程中施工进度较慢，又赶上了原材料涨钱，因此针对混凝土部分的价格调整不予认可。证据二山东建大工程鉴定加固研究院鉴定报告，拟证明详细记录了涉案工程所有的质量问题以及该质量问题的国家标准，从而明确、详细地说明了原告矗鑫公司在该项工程施工中所出现的质量问题。证据三监理工程师通知单10份，拟证明原告矗鑫公司在涉案工程施工过程中就已出现质量不合格的前兆，且监理公司已发出通知并要求整改，但原告矗鑫公司并没有予以整改。结合鉴定报告可以看出，这些施工质量问题在施工过程中就已有所体现，但并未整改。实际施工时间为2017年3月9日，竣工时间为2018年5月，但依据合同及项目图纸，原告矗鑫公司并未施工完毕，且有遗漏的项目没有施工。证据四涉案工程施工图纸。证据五照片数十张，拟证明原告矗鑫公司施工的项目出现质量问题。原告矗鑫公司质证如下：对证据一《建设工程施工合同》复印件有异议，该合同并非双方实际履行的合同，而且开工日期是2017年3月，该合同也约定了总价款为550万元，在发包人处有石强的签名，可以证实石强系被告微智能公司的工作人员及授权委托代理人。对证据二山东建大工程鉴定加固研究院出具的生产车间主体结构鉴定报告的真实性有异议，检测结论显示检测结果仅对检测构件负技术责任，其并没有参与实地勘查，对检材有异议。对证据三监理工程师通知单有异议，该通知单记载的事由是安全文明施工不规范，扬尘处理措施不到位，并没有明确房屋质量问题，且均未有济阳县建设监理有限责任公司相关人员的签名及盖章。对证据四涉案工程施工图纸无异议。对证据五照片的拍摄地点及证明目的有异议，单从照片上看不出工程的质量问题。对被告微智能公司提交的证据，本院经审查并结合相关事实认为：证据一系复印件，且无法证实该合同即为双方实际履行的施工合同，原告矗鑫公司亦提出合理的反驳理由，故对此不予采信。证据二生产车间主体结构鉴定报告，鉴定事项与本案有关联，具有真实性、合法性，原告矗鑫公司虽提出异议，但并未提交足以反驳的证据，亦未申请重新鉴定，故予以采信。证据三、五均与待证事实无关联，原告矗鑫公司亦提出异议，故不予采信。双方对证据四均无异议，故予以采信。

根据原、被告双方的陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：

2017年3月5日，被告微智能公司（即甲方）与山东矗鑫钢结构工程有限公司（即乙方）签订《建筑工程承包合同》，将其科技生产车间、办公楼建设安装工程的施工建设发包于山东矗鑫钢结构工程有限公司，但双方仅对工程造价、付款方式、双方责任及义务、违约责任等作出约定，未约定建设工期、开竣工日期、竣工验收、交付等内容。其中，合同约定：“四、工程造价1、本工程钢结构安装工程造价约3200000元，大写：叁佰贰拾万元整；2、本工程土建工程造价约2300000元，大写：贰佰叁拾万元整。3、本工程总造价5500000元，大写：伍佰伍拾万元整。（工程施工中若有变更及增减则按实际结算）。4、合同执行过程中，主要材料（钢材、彩板、钢筋、混凝土、门窗、水电装饰等）价格变动超5%时，结算价做相应的调整。五、付款方式：1、签订合同（三日内）时预付总工程款的30%，计1650000元。大写：壹佰陆拾伍万元整。2、主体框架（钢柱钢梁）工程安装完成付总工程款的40%，计2200000元。大写：贰佰贰拾万元整。3、整体安装验收完成付总工程款的25%，计1375000元。大写：壹佰叁拾柒万伍仟元整。4、余款计总工程款的5%，计275000元，大写：贰拾柒万伍仟元整，作为质保金，质保期限一年，到期后七天内付清。5、工程完工结算完后乙方开具增值税专用发票（3%）。六、甲方责任及义务：……2、依据合同及时支付工程款和进行结算……七、乙方责任及义务：1、乙方对承包工程的质量和所提供的材料质量负责。2、严格按照图纸、甲方要求组织生产，因乙方方面的原因造成的质量事故由乙方负……八、违约责任：……2、甲方逾期付款，经提示无效，乙方除有权停工外，甲方每逾期一日付违约金人民币1000（壹仟）元整给乙方。但最高不超过工程总额的1%。此外因甲方原因导致工程延误，甲方不得追究乙方逾期完工之责任。3、双方任何一方逾期超过上述第一、二点期限时，逾期方作违约处理……”。合同签订后，山东矗鑫钢结构工程有限公司即组织施工建设。2017年3月8日，被告微智能公司要求将办公楼N1-P1轴间楼梯必到S1-R1轴间且挪到车间内。被告微智能公司先后于同年3月9日、5月18日、6月6日、7月25日、8月30日、11月1日各支付工程款500000元，共支付工程款3000000元。其间，山东矗鑫钢结构工程有限公司曾以混凝土原材料价格大幅度上涨导致工程成本增加为由，分别于2017年7月22日、10月6日向被告微智能公司出具工程调价说明，申请调价及结算以实际发生工程量为准，被告微智能公司签字并盖章予以确认。同年9月29日，双方就办公楼增加局部顶层及相应楼梯（包含所有的装修）这一技术变更达成共识，计增加施工费用27360元（1200元/㎡×22.8/㎡）。2018年1月12日，被告微智能公司要求对办公楼部分作如下变更：1.办公楼2-4层消防箱由A1交14轴改到D1轴交13轴（其3个消防箱），1-4层P1轴交14轴消防箱改到L1交14轴（共4个消防箱）。2.一层埋地消火栓主管道（DN100）由13-14轴移动到12-13轴。3.1-4层南侧消火栓立管道XL-13由办公楼内改到车间内。山东矗鑫钢结构工程有限公司同意并予以确认。施工期间，经双方协商，涉案工程中的办公楼钢结构雨棚、大厅门由被告微智能公司自行施工，折抵工程款8706元。

2018年3月，该工程基本施工完毕（不含办公楼钢结构雨棚、大厅门）。同年4月1日，原告矗鑫公司自行委托山东鲁勘工程检测鉴定有限公司对涉案生产车间的建筑可靠性进行鉴定。同年4月3日，山东鲁勘工程检测鉴定有限公司出具了可靠性等级为一级，即在正常使用及维护条件下，其可靠性能得到保证的鉴定结论。同年5月，原告矗鑫公司向被告微智能公司交付涉案工程。当月底，被告微智能公司在未经竣工验收情况下，开始使用涉案生产车间及办公楼。剩余工程款被告微智能公司至今未付。

在诉讼过程中，被告微智能公司自行委托山东建大工程鉴定加固研究院对涉案生产车间主体结构进行鉴定。2018年8月15日，山东建大工程鉴定加固研究院出具结论，认为：该建筑物存在连接螺栓未拧紧，部分节点连接质量差，部分节点连接构造不合理，部分构件变形较大等影响结构安全的问题；部分钢构件存在返锈、锈蚀现象，存在防腐涂层厚度不能满足规范及设计要求现象，存在未涂刷防火涂料现象，屋面及墙面存在渗漏现象等影响结构耐久性的问题。

另查明，山东矗鑫钢结构工程有限公司于2018年3月26日将企业名称变更为山东矗鑫建筑安装工程有限公司。

本院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人双方具有法律约束力。山东矗鑫钢结构工程有限公司与被告微智能公司签订的《建筑工程承包合同》及工程调价说明，均系当事人双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人双方均应遵循诚实信用原则，全面、实际履行合同约定的义务，以实现合同目的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。涉案工程已基本完工并交付，被告微智能公司在未经竣工验收情形下擅自使用，应视为涉案工程已通过验收并合格，被告微智能公司应按照合同中约定的付款期限与方式向原告矗鑫公司支付除质保金以外的工程款。被告微智能公司在诉讼过程中以存在质量问题为由申请对涉案生产车间、办公楼工程的安全性、耐久性、价格，以及出现的质量问题修复或重建产生的费用进行鉴定，以及提起反诉以主张因工程质量产生的维修、维护等费用，不符合上述法律规定，本院不予支持。被告微智能公司未按照合同约定支付相应工程款，构成严重违约，依法应承担继续支付工程款并承担违约金的法律责任。原告矗鑫公司主张因混凝土价格上涨所增加的费用181027.5元，但并未提交充分证据证实调价区间、原价、现价、用量及总差价款，对此难以认定。根据双方的陈述和本院确认的证据，本院认定涉案工程款总额为5518654元（合同造价5500000元+办公楼局部加层27360元-办公楼钢结构雨棚5250元-办公楼大厅门3456元），扣除已支付的工程款3000000元及5%的质保金，被告微智能公司尚欠原告矗鑫公司工程款2242721.3元。原告矗鑫公司主张违约金55000元，有事实及法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告山东先进微智能科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东矗鑫建筑安装工程有限公司工程款2242721.3元及违约金55000元；

二、驳回原告山东矗鑫建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费26200元，申请费5000元，由原告山东矗鑫建筑安装工程有限公司负担2300元，由被告山东先进微智能科技有限公司负担28900元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审　判　长　　刘　刚

人民陪审员　　安茂水

人民陪审员　　吴善林

二〇一九年五月二十一日

书　记　员　　王　磊