邹城市鲁宁工程有限公司、***合同纠纷二审民事裁定书

广东省韶关市中级人民法院

民事裁定书

(2017)粤02民辖终75号

上诉人(原审被告)：邹城市鲁宁工程有限公司，住所地：山东省邹城市唐村镇驻地电厂路。

法定代表人：高照亮。

被上诉人(原审原告)：***，男，1989年5月1日出生，汉族，住广东省韶关市乐昌市。

上诉人邹城市鲁宁工程有限公司（以下简称邹城鲁宁公司）因与被上诉人***合同纠纷一案，不服广东省乐昌市人民法院（2017）粤0281民初939号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

邹城鲁宁公司上诉请求：撤销一审裁定，将本案移送山东省邹城市人民法院管辖。事实和理由：一、原审法院认定事实和适用法律错误。涉案《工程承包协议书》第十一条争议处理第二点约定：“2、如果双方通过协商不能达成一致，则提交仲裁委员会进行仲裁，或依法向人民法院起诉。”，该约定不明确，应当视为无效约定，故应当根据“原告就被告”的原则确定法院管辖，由于本案的被告住所地在山东省邹城市，因此，邹城鲁宁公司认为一审法院没有管辖权。二、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十条规定：“根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。”，对于本案，应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，明确了施工合同被确认为不属于不动产合同，属于特殊的加工承揽合同，因此建设工程合同不再适用专属管辖，应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》关于合同管辖的一般规定。本案中，被告邹城鲁宁公司的住所地是在山东省邹城市，因此，对本案有管辖权的法院为山东邹城市人民法院。三、本案涉及的《工程承包协议书》中的合同履行地为山东省邹城。根据本案所涉及的《工程承包协议书》中约定：“工程承包协议由山东邹城鲁宁工程有限公司项目出资人（以下简称甲方）和项目技术负责人（以下简称乙方）。”乙方为***一方，从这个签订可以看出垫资行为可以依合同成为施工行为的一部分，即合同履行地为山东省邹城市，而垫资纠纷可以由被告垫资地的法院管辖即山东省邹城市人民法院管辖。

***答辩称，请求法院依法驳回邹城鲁宁公司的上诉请求，维持一审裁定。事由和理由：1、一审裁定认定事实清楚、证据确凿，适用法律法规准确，裁定公正。2、涉案建设施工工程即合同履行地是在韶关市坪石电厂（B）厂。

本院经审查认为,人民法院处理管辖问题时，对纠纷的定性主要审查原告起诉所依据的法律和主*的事实。本案中，从***起诉所依据的法律和主*的事实,案由是合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”及第三十五条：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。”之规定，《工程承包协议书》合同履行地为韶关坪石电厂（B）厂，韶关坪石电厂（B）厂所在地为乐昌市，原告***已选择向合同履行地法院即一审法院起诉，并且一审法院已经立案，一审法院有管辖权，因此，一审法院裁定驳回邹城鲁宁公司对本案提出的异议并无不当，本院予以支持。退一步讲，如果本案经过实体审理后，认为是建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款规定,建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项的规定,因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，本案工程在乐昌市也应由一审法院管辖。

综上所述，邹城鲁宁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长林梦

审判员谭继欢

审判员赖**

二〇一七年十一月二日

法官助理**

书记员***