某某、山东耀通科技集团股份有限公司劳动争议民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁01民终8099号

上诉人（原审原告）：***，男，1992年8月5日出生，汉族，住安徽省涡阳县。

委托诉讼代理人：毕文刚，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东耀通科技集团股份有限公司，住所地济南市。

法定代表人：冯鹏，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：房慧，女，系公司职工。

上诉人***因与被上诉人山东耀通科技集团股份有限公司（以下简称耀通公司）劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院(2021)鲁0191民初1937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销一审判决，查清事实后依法改判；2.一审、二审诉讼费全部由耀通公司承担。事实和理由：一、一审事实认定错误，***对该事件的发生不存在过错。1.一审认为***与耀通公司之间于2020年4月1日经双方协商解除劳动合同，该事实认定错误。首先，耀通公司是在2020年4月23日才向***发出的《协商一致解除劳动合同协议书》。其次，通知解除合同属于形成权，通知到达后即发生解除的效力。2020年4月1日，耀通公司已经向***传达了双方当时已经处于解除劳动合同的状态，既然耀通公司已经与***解除了劳动合同，那么就不存在一审认定的协商解除劳动合同。再次，更何况***在疫情最严重的时候确实无法按要求回到公司上班，属于不可抗因素。且***已经按照公司规定通过微信向耀通公司的总经理冯鹏履行了请假程序，自2020年2月24日到2020年3月31日，***除跟直接领导孙某某沟通公司宿舍能够返回一事，还向公司宿舍的其他员工询问济南疫情情况，希望能及时返回公司上班，因此***不存在耀通公司所说的违反公司规定旷工三天以上的情形，耀通公司解除与***之间的劳动合同属违法解除，依法应当向***承担赔偿责任。2.一审认为2020年4月21日，***通过微信与耀通公司人力资源经理房某沟通医疗保险减员等事宜，房某将《协商一致解除劳动合同协议书》通过微信发给***，***对于补偿金额提出异议，补偿作为该协议的一部分，***不同意补偿金额，应视为双方并没有通过协商一致达到解除合同的效果，更何况2020年4月1日耀通公司已经通过通知的方式解除了双方之间的劳动合同。3.根据劳动合同法第五十条的规定，耀通公司在2020年4月1日通知解除与***的劳动关系，应当在解除或者终止劳动合同后的十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。***向耀通公司协商办理档案和社会保险关系转移手续事宜，其实是***在按照法律规定维护自己的合法权益。然而耀通公司以办理档案和社会保险关系转移手续事宜为难***，以达到在跟***解除劳动合同后给予更低补偿的目的。在耀通公司发出的协议书中，耀通公司仅向***支付原本应当支付给***的工资3163.29元作为补偿，更未涉及对***的经济补偿，耀通公司明显在逃避向***支付经济补偿的法律责任。二、一审适用法律错误。1.一审认为本案符合劳动法关于用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同的规定，适用法律明显错误。首先耀通公司于2020年4月1日就已经通知***解除合同。其次，***与耀通公司之间就补偿一事并未达成一致意见。2.一审适用《最高人民法院关于适用的司法解释》第九十条的规定显然适用法律错误。本案是劳动合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三十条的规定，该案的举证责任应当由耀通公司承担，举证不能的应当承担不利后果。一审将本应由耀通公司承担的举证责任强加给***，显然适用法律错误。根据涉案合同第十条关于工资组成的约定，可以看出耀通公司存在发放奖金的内部规定，而且该奖金的发放跟公司运营情况无关，也就是与公司是否亏损与盈利无关。一审***提交了2019年2月1日耀通公司向***支付2017年度奖金的转账记录一份、房某在2020年1月18日微信群聊讨论发放奖金及扣税的聊天记录一份、耀通公司在2017年及2018年中标的部分项目的具体详情，都足以证明耀通公司存在绩效奖金。然而庭上耀通公司直接否认这一事实并且为了达到不向***支付该部分费用的目的，提交审计报告主张耀通公司在2019年度没有盈利显然是没有依据的。综上，请求支持***的上诉请求。

耀通公司辩称，1.***称耀通公司与其违法解除劳动合同并要求耀通公司承担赔偿责任与事实不符，应予驳回。耀通公司于2020年2月19日通知上班时间，直至2020年4月份，***都未到岗上班，严重违反公司制度，无故旷工，属于自动离职。自2020年4月1日起，双方就解除劳动合同进行协商，***同意解除，并要求耀通公司将《协商一致解除劳动合同协议书》邮寄给***签字。双方已达成解除劳动合同的合意，且在耀通公司向其发送《协商一致解除劳动合同协议书》之前，***一直催促耀通公司为其办理社保减员，故耀通公司不存在违法解除劳动合同的情形。***以不认可耀通公司向其发送协议书载明的补偿金额为由，主张耀通公司违法解除劳动合同并要求承担赔偿责任，无事实及法律依据，应依法驳回。2.耀通公司与***之间不存在提成奖金。***在耀通公司工作期间，耀通公司一直向其正常发放工资待遇，并未拖欠任何费用。***在工作期间参与的工作均是公司工作安排，双方未有任何合作项目，也没有约定过任何项目提成奖金。公司发放奖金是根据公司经营情况，由总经理办公会拿出是否发放奖金、奖励人员、范围等方案，并报董事会批准后发放。耀通公司近两年亏损严重，能继续维持实属不易，更不可能有任何奖金。因此，耀通公司和***之间不存在任何奖金的问题。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回***的全部诉讼请求。

***向一审法院起诉请求：1.判令耀通公司支付赔偿金23100元；2.判令耀通公司支付未发放绩效工资奖金26455.5元；3.诉讼费由耀通公司承担。

一审法院认定事实：***于2017年6月入职耀通公司，从事标书制作，双方签订了期限自2017年10月1日至2020年9月30日的劳动合同，耀通公司为***缴纳了2017年10月至2020年3月的社会保险。2020年4月1日，耀通公司以***连续旷工为由提出解除劳动关系，经双方协商***同意解除劳动关系并要求支付经济补偿金。2020年4月21日，***通过微信与耀通公司人力资源经理房某沟通医疗保险减员等事宜。2020年4月23日，耀通公司（甲方）人力资源经理房某向***（乙方）通过微信发送《协商一致解除劳动合同协议书》，载明：“自甲方2020年2月24日开工以来，乙方因个人原因没有到岗上班，给甲方造成了损失，经甲乙双方协商一致，决定自2020年4月1日起解除双方签订的劳动合同，甲方支付乙方一个月工资（扣除社保及医保需个人承担部分的336.71元）共计3163.29元作为补偿……”***在微信回复中对补偿金额提出异议。2020年5月19日，***以耀通公司为被申请人向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，请求：1.耀通公司支付违法解除劳动关系赔偿金22484元，月均2808元；2.耀通公司支付2017年6月至2020年3月期间中标项目提成奖金共计29619元。2021年11月11日，该委作出济高新劳仲案字（2020）第8333号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人***的仲裁请求。***对该裁决书不服，向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”本案中，耀通公司于2020年4月1日向***提出解除劳动合同，***同意解除，双方已达成解除劳动关系的合意，故耀通公司不构成违法解除劳动合同。***主张以不认可耀通公司向其发送的《协商一致解除劳动合同协议书》载明的内容及补偿金额为由，主张耀通公司系违法解除劳动合同，无事实及法律依据，一审法院对此不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，***对于其主张的耀通公司欠发其绩效工资奖金26455.5元未提交任何有效证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，且耀通公司对其主张亦不认可。故对于***要求耀通公司支付未发放绩效工资奖金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交公司发放奖金的照片一份、2017年至2018年公司通过招投标所中标的项目（网络截图）及2019年2月耀通公司向***发放奖金23454.6元银行转账截图。耀通公司质证称，对证据的真实性无法确认。一审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案***与耀通公司解除劳动合同系由双方协商一致，虽然在解除劳动关系后补偿问题上双方未进一步达成一致意见，但不影响双方已经就解除劳动合同协商一致的效力，对于劳动合同解除后补偿问题，如果双方未能达成一致意见，则应当按照法律规定的标准确定补偿数额。本案***以耀通公司违法解除劳动合同为由要求耀通公司支付赔偿金，没有事实依据，一审法院对于***该项诉讼请求未予支持，并无不当。关于***主张的绩效工资奖金，其所提交的证据不足以证明耀通公司欠发其该项报酬的事实，一审法院对***该项诉讼请求未予支持，并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判员　曹　慧

二〇二一年九月二十七日

书记员　盖玉滢