某某等与济南某某置业有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁01民终535号 上诉人（原审原告）：**，男，1972年3月26日出生，汉族，住江苏省海门市。 委托诉讼代理人：***，江苏海萌律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**，男，1978年3月12日出生，汉族，住江苏省海门市。 委托诉讼代理人：***，北京**同达（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：济南**置业有限公司，住所地济南市商河县。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，山东撼***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆鼎豪建设工程有限公司，住所地重庆市。 法定代表人：***，总经理。 被上诉人（原审被告）：山东***建筑安装有限公司，住所地济南市济阳县。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：山东裕华园建筑工程有限公司（原济***建筑劳务有限公司），住所地济南市商河县。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，***鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：利辛县祥顺建筑劳务有限公司，住所地安徽省亳州市利辛县。 法定代表人：***，经理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1971年12月5日出生，汉族，住安徽省利辛县。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：于共安，山东撼***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1976年6月7日出生，汉族，住安徽省利辛县。 上诉人**、**因与被上诉人山东**置业有限公司（以下简称**公司）、重庆鼎豪建设工程有限公司（以下简称鼎豪公司）、山东***建筑安装有限公司（以下简称***公司）、山东裕华园建筑工程有限公司(以下简称裕华园公司）、利辛县祥顺建筑劳务有限公司（以下简称祥顺公司）、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2018）鲁0126民初827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.**公司等七被上诉人在欠付工程价款范围内对**承担责任；2.请求二审法院以140元/平方米计算工程款。事实与理由：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”另，一审判决按照133元/平方米计算工程错款误，应当按照140元/平方米计算工程款，因为层层转包非法、无效，**不能获得7元/平方米的利润差价，7元/平方米的利润差价应当给与实际施工人**。恳请二审法院依法改判。 **辩称，1.请求法院依法驳回上诉人**部分诉讼请求，七被上诉人在欠付工程款范围内承担责任。2.**与**签订的合同明确约定按133元每平米进行计算，一审法院事实清楚。3.按照合同约定保修期为三年，质保期未过，质保金应从工程款中扣除。 **公司辩称，本公司是涉案工程的发包方，但并不清楚上诉人与其他被上诉人之间的关系。本公司在涉案工程中根据进度不存在欠款，本公司不同意承担任何责任。 ***公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回**的上诉请求。 裕华园公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。对**和**的合同履行情况不知情，另根据合同相对性，**已经向**支付部分款项，剩余部分应由其履行。2.涉案工程与我公司没有任何关系，我公司未及时参与到涉案工程的施工，也未与该工程有任何的经济往来，对该工地的具体施工情况不知情。不应承担任何责任。2014年2月9日***向我公司借用公章，称应付检查，其拿着中央华府2.3.6.7.10号楼的水电、给排水安装工程劳务承包合同和给排水、电气安装工程施工专业分包合同，在上边加盖我公司公章。后来***称我公司手续不全，导致合同不能使用。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉。 祥顺公司、***、***辩称，同***公司答辩意见。 **上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由**及七被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实不清，证据不足。一、2014年，济***建筑劳务有限公司（以下****公司）与**签订《中央华府D2#、D3#、D6#、D7#、D10#楼水电、给排水安装工程劳务承包合同》约定中央华府D2#、D3#、D6#、D7#、D10#楼水电安装工程由**施工，合同单价含所有材料费，即包工包料：140/每平方米。**公司、***分别盖章签字。后**将工程交于**进行施工并与之签订《中央华府D2#、D3#、D6#、D7#、D10#楼水电、给排水安装工程劳务承包合同》，约定固定综合单价为133元/平方米，现涉案工程已经施工完毕合格并交付。工程施工完毕并交付后，**并未与七被上诉人进行结算，七被上诉人也未向**支付剩余工程款。应当在结算完毕，确认工程量并支付工程款后，**才可向**支付工程款。在2014年至2016年，鼎豪公司、***公司、***、***共计支付上诉人611.5万元，**支付**共计546.7540万元，七被上诉人应在欠付**的工程款范围内承担连带责任。二、根据《中央华府D2#、D3#、D6#、D7#、D10#楼水电、给排水安装工程劳务承包合同》、《中央华府给排水、电器安装工程施工专业分包合同》，约定预留5%作为质保金，现涉案工程2017年交付，质保期限未到，不应支付质保金。 **辩称，质保金的5%没有约定，不存在扣除，应由七被上诉人承担连带责任。 **公司辩称，请求维持一审判决。 ***公司、鼎豪公司、裕华园公司、祥顺公司、***、***均辩称，同对**的答辩意见。 **向一审法院起诉请求：1.判令**立即支付**建筑工程款6055244.40元；2.其他被告间承担连带责任。 一审法院认定事实：2014年4月3日，**（水电总承包人）与**（专业分包人）签订《中央华府给排水、电气安装工程施工专业分包合同》一份。该合同与本案有关的内容约定如下：分包工程名称：中央华府分包工程地点：山东省济南市商河县中央华府分承包形式：包工包料分包工程承包范围：给排水、电气工程。不包括雨水系统（具体范围以图纸为准）分包合同价款为固定总价合同（固定总价/固定单价）固定综合单价为：人民币133元/平方米。付款方式参照总承包合同条款本合同经双方签字后生效。 对有争议的事实，一审法院认定如下： 一.**与**签订的涉案分包合同的履行及合同的效力。**主张，2013年年底，**公司与**签订《中央华府水电、给排水、电气安装分包合同》，同在2013年年底，**与**协商将中央华府的2、3、6、7、10号五栋楼楼内的水电安装分包给**。**当即进入工地施工，在施工过程中，**与**于2014年4月份补签分包合同，**于2016年12月份施工完毕。施工完毕后，**告诉了**，**又告诉公司。**与**签订的合同中约定每平米133元，根据总承包合同的施工进度节点付款。合同总价款应为11330754.4元。付款方式为：公司拨给**工程款后，**再拨付给**。至今，通过**已经支付**5275510元，尚欠**工程款6055244.4元。当时施工时，水电安装可以不需要施工资质，**也没有施工资质。提交2014年4月3日**与**签订的《中央华府给排水、电气安装工程施工专业分包合同》一份；**与**公司签订的《中央华府给排水、电气安装施工专业分包合同》一份（**公司的委托代理人为***）。 **公司主张，本公司对****的合同签订履行情况不清楚，请求法庭依法认定。对合同效力问题，因**无施工资质，故合同无效。对**提交的两份合同的真实性无法确定，且与本公司没有任何关联。 鼎豪公司主张，1.对两份合同的真实性无法确定，因鼎豪公司非合同当事人。对**与**公司签订的中央华府给排水、电气安装施工专业分包合同，该合同仅仅在第二页承包人处***公司的签章，无骑缝章，无法判定合同的整体性。2.本公司不是合同相对方，故不清楚**与**之间的合同履行情况。对合同效力问题，请求法庭依法认定。 ***公司主张，1.本公司不是合同主体，故不清楚**与**之间的合同履行情况。本公司把涉案工程的3、7号楼工程承包给***。对两份合同的真实性无法认定。2.对于合同效力问题，应认定**与**之间签订的合同为无效合同，且**和**之间的合同关于价款结算，约定不明确，无法进行结算。 裕华园公司主张，对**与**签订的合同的履行情况不清楚。本公司没有参与该工程的施工，也没有任何经济往来。 祥顺公司主张，其并非合同主体，不清楚**与**之间的合同履行情况。涉案工程与本公司无关，本公司不承担任何责任。对**提交的与**签订的合同情况，与本公司无关，不发表意见。 ***主张，**提交两份合同与***无关，故不发表意见，对合同履行情况也不清楚。 ***主张，对**与**之间签订的合同不清楚；**公司与**之间的合同，是因为2014年12月9日商河县住建委进行工程质量检查，根据鼎豪公司项目部安排，为了迎接检查，***借用了**公司的合同章，签订了该合同。**公司没有参与工程施工。签订合同后，因为合同内容太简单，就没有用到这份合同，收回时，水电班组说合同丢失了，找不到了，就没有收回。该合同的内容只有施工日期和竣工日期、签订时间及按国家规范规定执行，没有其他内容，故该份合同是无效合同。 **主张，1.**与**签订的合同履行情况属实。**是于2013年年底进入工地施工，2014年4月份签订的合同，到2016年年底施工完毕。施工完毕后，**口头告诉**说工程施工完毕，**就又告诉了公司。****的总工程款11330754.4及通过**已经支付给**的工程款5275510元属实。至于**起诉的剩余工程款，因为**未与上家结算，故不能确定。**施工时不具备水电施工资质，故该合同应为无效。2.**提供的第二份合同，是***和***他们拿着去跟**签订的。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位……，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包工程再分包。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，……，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。……。在本案中，**于2013年年底进入工地，就涉案的中央华府2、3、6、7、10号五栋楼楼内的水电安装进行施工。2014年4月3日，**与**就该五栋楼的水电工程又签订的《中央华府给排水、电气安装工程施工专业分包合同》，2016年年底工程施工完毕。涉案工程虽由**施工，但因其不具备施工资质，故根据上述法律规定，**与**签订的《中央华府给排水、电气安装工程施工专业分包合同》，当属无效。 二.**主张的工程款的数额及请求各被告承担连带清偿的依据。**主张，2、6、10号楼的工程款，**是与***和***结算的，总计是5830994.4元。3、7号楼的工程款，**是与***公司的**结算的，结算的建筑面积，3号楼的结算面积是24764平米，按照140元每平米计算，7号楼的结算面积是14520平米，按照140元每平米计算。上述计算出总价款为11330754.4元，扣除通过**拨付的5275510元，剩余的就是本次起诉的数额。由于**上面的7家拖欠**的工程款，导致**无法支付**工程款，故本案被告应承担连带清偿责任。提交：1.2016年4月12日，***、***签字的2、6、10号楼水电班组工程产值量单一份，证实该三栋楼的工程款是5830994.4元；2.提交**在2016年10月15日对商河中央华府项目3、7号楼项目明细进行核实，其中3号楼建筑面积为24764平米，7号楼面积为14520平米；3.提交***和公司的姓宋的领导书写的承诺书，承诺2016年第一笔优先安排水电班组工程已完成全额进度款;4.提交2016年10(4)月13日的***的告知书（函），鼎豪公司所欠**的工程款请**公司支付；5.提交2016年6月20日，***、***的承诺书一份，针对2、6、10号楼水电安装班组**的一份承诺。6、提交******公司作出的承诺，针对2、6、10号楼的水电班组后续的工程款，由**收到**公司支付的工程款后直接支付。 **公司主张，**提交的上述6份证据，均不是本公司出具或参与，本公司对其真实性无法确定。对于出具人的身份，本公司也无法确定。本公司不拖欠工程款，故不应承担连带责任。 鼎豪公司主张，首先对**提交的6份证据的真实性均不确定。第一份证据即2、6、10号楼水电班组工程产值量单上无鼎豪公司确认，且该产值单上明确备注所列举的工程价款包含了未完成的工程量。说明该产值量单并非是有效的结算。第二份证据是由***出具，与鼎豪公司无关。第三份证据中加盖的项目部印章，并非鼎豪公司有效印章，本公司对该承诺书不予确认，***和***并非鼎豪公司人员，二人的签字对本公司没有约束力。且该承诺书中明确表明，不履行承诺，责任由该二人承担，故该份证据不能作为**向本公司主张工程款的依据。第四份证据，因并不属***公司承包范围，故与鼎豪公司无关。相应的承诺也与鼎豪公司无关。最后一份证据是由***出具给**公司的，与鼎豪公司无关。 ***公司主张，对3、7号楼面积明细的证据持有异议，该证据显示确认人为**，而**并非本公司人员，也非项目部人员，对其身份情况，**需要补充举证，对该证据的真实性不予认可。关于宋姓出具的承诺书，与3、7号楼无关，因为***与3、7号楼无任何关系。对其他证据，与***公司无关，不予质证。 裕华园公司主张，同**公司的质证意见。 祥顺公司主张，6份证据与本公司无关，不予质证。 ***主张，第一份证据不是结算单，鼎豪公司也说明了是在没有完成工程的情况下出具。第二份证据即3、7号楼的工程与***无关。两份承诺书（一个没有时间的，还有一个是2016年2月3日）及一份告知函，均是因工人上访要钱，为了应付工人，才出具的。对2016年6月20日出具的承诺书，是因为当时工人闹着不上班了，公司商量后出具的。 ***主张，对没有日期的承诺书、2016年2月3日的承诺书及2016年4月3日的告知函，***不清楚。对2016年6月20日的承诺书，是因当时水电工人停工，要求工程款下一步直接找**公司告要，经过**公司、鼎豪公司及***、***、**共同协商出具了该承诺，承诺内容2、6、10水电班组通过竣工验收合格后，由***、***共同结算，结算核实工程款后，由**公司直接拨付给**。对2、6、10号楼的水电工程量单也是因为工人闹情绪，要求我们提前计算施工量，该施工量单是根据图纸面积计算出来的，其中包括没有施工的面积。故对该工程量不认可。 **主张，**提供的6份证据是**催要工程款，其他上家均未分层次拨付给**款项，而由***、***书写，并交付给我们的。对于**主张的工程款6055244.4元**不认可，因为该数字需要等到与***、***结算后，才能确定最终欠**的工程款。且当时**只是口头告诉**施工完毕了。 **主张，1.**认可涉案证据，均系**提供;2.虽然产值单上未完成的工程量也计算在里面，但是到2016年年底，**已经将上述未完成的工程量施工完毕了，且2、3、7号楼施工面积也是在**那里得知的。2.**与**之间签订的合同约定是按133元/平方米计算，但是**与上家是按照140元/平方米计算的，中间有7元的差价，所以**认为差价应该给实际施工人。 一审法院认为，1.**提供的2016年4月12日由***签字的2、6、10号楼水电班组工程产值量单中，虽然在备注部分注明其中包括没有施工完成的工程量，但因**与**均认可涉案工程于2016年年底已施工完毕，且**提起本次诉讼所依据的证据，均系**提供，故对**要等到与***、***结算后，才能确定最终欠**的工程款的主张，本院不予支持，**应按合同约定向**履行支付工程款的义务；2.**与**签订的合同约定固定综合单价为133/平方米，而从**提供的证据看，其主张的工程款均是按140/平方米结算的，对此双方当事人应遵从合同的约定，涉案工程款应按133/平方米计算，故应认定涉案2、6、10号楼的价款为5539444.68元【（17722.72平方米＋18037.05平方米＋5890.19平方米）×133元/平方米】，3、7号楼的价款为5224772元【（24764平方米＋14520平方米）×133元/平方米】。在扣除**已支付给**的工程款5275510元后，**应支付给**工程款5488706.68元;3.**就涉案工程系与**签订的合同，根据合同的相对性，只能由**支付工程款，而**公司、鼎豪公司、***公司、**公司、祥顺公司、***、***均与**和**之间签订的合同无关联性，故**请求上述七被告承担连带清偿责任的主张，于法无据，一审法院不予支持。判决：一、**于判决生效之日起十日内支付给**工程款5488706.68元；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费54187元，由**承担5070元，**承担49117元。 二审中，**提交**出具的收据一宗，证明一审确认的付款数额少了19余万元，应为5467540元。经质证，**称其出具收据后，**没有将收条中的钱款全部支付给**，该19余万元，并未收到。 另，二审期间，**公司对于其将涉案3、7号楼承包给***公司，以及2、6、10号楼承包给鼎豪公司的事实无异议，并认可***豪公司及***公司工程款，但对于欠付款数额，经本院释明后，不予举证。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.案涉工程款的计算标准及**主张扣除5%的质保金应否予以支持；2.**所欠付**涉案工程款数额；3.**公司的责任承担问题。 关于案涉工程款的计算标准，**与**签订的协议约定按133元/平方米计算工程价款，一审据此标准计算工程价款，并无不当。**主张应按**与其上家约定的140元/平方米计算工程价款，无事实及法律依据，本院不予支持。关于**主张的应扣除5%的质保金问题，其与**签订的《中央华府给排水、电气安装工程施工专业分包合同》并未对质保金问题进行约定，故其主张应预留5%的质保金，无事实及法律依据，本院亦不予支持。 关于**所欠付**涉案工程款数额，二审中**主张已付款数额为5467540元，一审认定已付款数额5275510元，有误，并提交**出具的收条予以证实。**辩称其中的差额19余万元系出具收到条后**并未实际支付，但未举证证实该款项所对应的收到条为哪些，亦未提供证据证实出具收到条后在未收到款项的情况下，曾向**催要过该款项的相关证据，故本院对**该辩称不予采信。本院对**已付款数额为5467540元的主张予以支持。故**欠付**涉案工程款数额为5296676.68元，一审判决有误，本院予以纠正。 关于**公司的责任承担问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人参加诉讼，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，**公司对***豪公司及***公司工程款的事实予以认可，但对于欠付款数额，经本院释明后，不予举证，应承担举证不能的法律后果。故此，**公司应在**欠付**工程款5296676.68元的范围内承担责任，一审判决欠当，本院予以纠正。**主张其他被上诉人均应承担付款责任，于法无据，本院不支持。 综上所述，**、**的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省商河县人民法院（2018）鲁0126民初827号民判决第二项； 二、变更山东省商河县人民法院（2018）鲁0126民初827号民判决第一项为：**于本判决生效之日起十日内支付**工程款5296676.68元； 三、济南**置业有限公司在上述第二项确定的债务范围内承担责任； 四、驳回**的其他上诉请求； 五、驳回**的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费54187元，由**负担6785元，**、济南**置业有限公司负担47402元；二审案件受理费108374元，由**负担6785元，**负担4816元，济南**置业有限公司负担96773元。 本判决为终审判决。 审判长　褚　飞 审判员　*** 审判员　*** 二〇一九年二月二十二日 书记员　刘　琳