***、山东元丰建设工程有限公司侵权责任纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁13民终6349号

上诉人（原审被告）：***，男，1969年4月10日出生，汉族，住山东省莒南县。

委托诉讼代理人：李晖，山东方远律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东元丰建设工程有限公司，住所地山东省临沂经济技术开发区芝麻墩办事处沂河路138号。

法定代表人：张景江，经理。

委托诉讼代理人：潘超，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：李小燕，女，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人山东元丰建设工程有限公司（以下简称元丰建设公司）侵权责任纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2021）鲁1327民初2264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人夏立彬的委托诉讼代理人李晖，被上诉人元丰建设公司的委托诉讼代理人潘超、李小燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判上诉人不承担一审判决第一项给付被上诉人所垫付的赔偿款147000元；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人与被上诉人签订的施工合同无效，上诉人无异议，但是一审法院认定受害人杨金玲从事雇佣工作时死亡系认定事实错误，一审法院未将上诉人已付给受害人杨金玲亲属的15万元从赔偿金额中扣除属于认定事实不清，一审法院适用法律不当。详细理由如下：第一关于本案事实部分一审法院认定：上诉人雇佣的受害人杨金玲2018年4月1日从涉案工程的三楼去位于二楼的厕所时，从二楼一个黑暗且没有灯光的房间地面洞口中摔下死亡与事实相符，但是受害人杨金玲不是在从事打混凝土过程中死亡，而是在被上诉人没有设置警示标志以及安全防护措施的洞口掉落摔死的。第二一审法院适用法律错误首先，上诉人与被上诉人签订的【施工合同】约定承包内容：“山东省莒南县第一中学（北校）三期工程体育馆、学术报告中心、看台大门砼浇筑所有施工图纸承保范围内以及另行变更所有工程量”，第七条第四款约定：“由于乙方下属工人在生产过程中违反有关安全操作规程、消防条例导致发生安全或者火灾事故，人身伤亡事故给乙方造成影响及损失的，乙方承担一切经济损失”，第十条第1.3项约定：“乙方在施工过程中造成工人或者第三方应赔偿损失，甲方有权在工程款中直接代扣”。根据上述条款约定，上诉人仅仅负责在被上诉人承包的工地上雇佣工人负责砼浇筑这一项工程，至于工地上的安全防护措施都是被上诉人负责安装、设置，与上诉人毫无关系，现在造成受害人杨金玲死亡的根本原因是被上诉人未设置安全警示标志、安全防护网，不是在从事砼浇筑劳动中死亡，所以根据【施工合同】约定，上诉人不承担赔偿义务。其次，受害人死亡后，根据被上诉人提交的和解协议，被上诉人处于人道主义自愿在法律规定之外补偿受害人家属85万元，与上诉人无关；另外上诉人也补偿受害人杨金玲家属15万元，如果一审法院对被上诉人补偿85万元予以认定属于赔偿款，同样，一审法院也应当对上诉人补偿的15万元折抵部分赔偿款，但是一审法院只是认定了被上诉人85万元中70万元作为赔偿款，对上诉人所负的15万元未予折抵，这是没有任何法律依据的。

元丰建设公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律准确，被答辩人***的上诉理由不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审法院认定被答辩人与受害人杨金玲形成劳务关系，被答辩人雇佣的杨金玲在实施打混凝土劳务过程中掉落洞口死亡是正确的，死亡原因与事实相符，并非被答辩人所称的“不在打混凝土过程中，其死亡与被答辩人毫无关系。”提供劳务过程及劳务期间的认定，应当从工作时间、工作场所、业务界限等综合认定。受害人杨金玲系被答辩人雇佣，系在打混凝土的过程中意外掉落洞口死亡，其属于在工作时间、工作场所发生意外。但被答辩人却主张受害人非为被答辩人提供劳务工作期间死亡，这明显不符合法律规定且与案件基本事实相悖。二、在本案中受害人作为被答辩人***的雇员，在工作过程中发生意外死亡，被答辩人***作为雇主，未尽到安全管理及安全施工等义务，应当承担赔偿责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。首先，被答辩人***作为受害者杨金玲的雇主和直接责任人，在事故发生后逃避责任，不积极进行处理，下落不明，莒南县政府、县教育局、公安局、法院成立善后处理小组，要求我公司即答辩人妥善处理受害人后续事宜。在小组的指导下答辩人与受害人家属达成协议，答辩人实际支付赔偿款85万元。而在此事件的处理过程中，被答辩人***一直未出现，且无法取得联系。答辩人与被答辩人、受害人三方之间存在利害关系，不能因被答辩人***未参与答辩人与受害人家属达成的赔偿协议，而免除应由其承担的赔偿责任。其次，被答辩人主张以双方签订的《山东省莒南县第一中学(北校)三期(学术报告中心、体育馆、看台、大门)工程施工合同》第十条第1.3项为依据，被答辩人不承担赔偿责任。但合同中明确约定了被答辩人的安全施工和管理义务，其中，第八约定“工伤事故的处理：发生工伤事故，所发生的一切经济损失由乙方承担。”第十条约定被答辩人应当为其雇佣的工人购买不少于50万元意外保险，而被答辩人并未购买，明显已经违约且存在重大过错。按照被答辩人的意思，以此合同为依据的话，被答辩人不仅需要承担赔偿责任，还应当承担违约责任，向答辩人支付违约金。一审法院认定被答辩人***与答辩人过错承担比例。为3：7，系对被答辩人***的有利认定，答辩人认为我公司作但嗜辩人的视为发包人对被答辩人***应赔偿被害人损失的责任应承担连互生影生肖气廷特带责任，过错比例应当按照5：5划分为宜。三、关于被答辩人向受害人补偿的15万元款项，不属于本案审查的范围，一审法院理应不予认定。其一，一审法院认定的赔偿数额为70万元，答辩人实际支付赔偿款85万元，已超出赔偿数额范围，超出部分15万元。其二，被答辩人在事发时逃避责任，下落不明且未作任何表示。在知道答辩人已代为垫付全部赔偿款，事件已经平息后，一直逃避责任、销声匿迹的被答辩人***才敢出现。但受害者家属因受害者系被答辩人雇佣，知道被答辩人***出现后找上门去，被答辩人***无法再次逃避，只好补偿15万元给受害者家属。该笔款项的支付时间，系在被答辩人代为赔偿之后，有被答辩人与受害人签订的和解协议可以证明。该笔款项答辩人一直到一审开庭前毫不知情，该15万元应当为被答辩人自愿补偿，其损失应当由其本人承担。

元丰建设公司向一审法院起诉请求：1.要求***支付山东元丰建设工程有限公司垫付的赔偿款850000元（受害人杨金玲）；2.要求***按照合同约定支付合同总额5%的违约金34700元；3.本案诉讼费、保全费等由***承担。

一审法院认定事实：2017年6月1日，山东元丰建设工程有限公司（原名称临沂元丰建设工程有限公司）与不具有建筑工程施工资质的***签订山东省莒南县第一中学（北校）三期（学术报告中心、体育馆、看台、大门）工程施工合同一份。施工合同其中主要约定：“甲方（发包方）临沂元丰建设工程有限公司，乙方（承包方）***；工程名称：山东省莒南县第一中学三期体育馆、学术报告中心、看台、大门工程；承包内容：莒南一中北校区三期工程体育馆、学术报告中心、看台大门砼浇筑所有施工图纸承包范围内以及另行变更所有工程量；承包方式：包清工、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包人工费；安全生产及文明施工：为每位职工购买不少于50万元的意外伤害保险，并提供给甲方查验，由于乙方下属工人在生产过程中违反有关安全操作规程，消防条例，导致发生安全或火灾事故，人身伤亡事故给甲方造成影响及损失的，乙方应承担由此引发的一切经济损失；工伤事故的处理：发生工伤事故，一切经济损失由乙方承担；违约责任：乙方违反本合同相关约定，导致出现安全事故或未达到合同约定的安全文明施工目标，除承担相应损失和责任外，应向甲方支付本合同价款5%的违约金”。上述合同签订后，***对合同约定的工程进行施工。施工期间，***雇佣杨金玲从事工程施工劳务。2018年4月1日，杨金玲从涉案工程的三楼去位于二楼的厕所。期间，杨金玲从二楼一个黑暗且没有灯光的房间地面洞中摔下并死亡。杨金玲死亡后，山东元丰建设工程有限公司于2018年4月4日与杨金玲的近亲属签订协议书一份。协议书其中主要约定：“甲方临沂元丰建设工程有限公司，乙方刘某某、孙某某、杨某某、杨某某；2018年4月1日，***雇佣的杨金玲在山东莒南一中北校区工地因个人原因突发意外导致伤亡。甲方从人道主义出发，就民事补偿达成如下协议：

1、甲方一次性补偿乙方丧葬费、死亡赔偿金、赡养费、抚养费、误工费、交通费、精神抚慰金等经济损失计850000元；4、该事件一次性处理完毕，乙方不得以任何方式或理由再向甲方提出任何要求及主张；5、甲方保留向直接责任人***进行经济追偿的权利”。山东元丰建设工程有限公司支付了该协议约定的款项850000元。2018年4月8日，***与杨金玲近亲属签订协议书一份。协议书其中主要约定：“甲方***，乙方刘某某、孙某某、杨某某、杨某某；2018年4月1日，***雇佣的杨金玲在山东莒南县一中北校区工地，因个人原因突发意外导致伤亡，甲方从人道主义出发，就民事补偿达成如下协议：

一、临沂元丰建设工程有限公司赔偿杨金玲一次性丧葬费、死亡赔偿金、赡养费、抚养费等850000元人民币的基础上，甲方***再次补偿乙方150000元人民币，该款签订本协议时付100000元人民币，剩余的50000元待2019年4月8日前一次性付清”。***支付了该协议约定的款项150000元。关于杨金玲死亡应产生的经济损失，诉讼中，山东元丰建设工程有限公司与***均认可为700000元。关于山东元丰建设工程有限公司与***之间的施工合同履行完毕后，***的劳务费计694353元。

一审法院认为：本案争议的焦点有：一、山东元丰建设工程有限公司与***所签订的工程施工合同是否有效，山东元丰建设工程有限公司主张的违约金34700元，应否支持；二、杨金玲提供劳务过程中死亡，应如何确定山东元丰建设工程有限公司、***、杨金玲各方的责任；三、山东元丰建设工程有限公司对已支付款850000元，***如何承担。

争议的焦点一、山东元丰建设工程有限公司与***所签订的工程施工合同是否有效，山东元丰建设工程有限公司主张的违约金34700元，应否支持。山东元丰建设工程有限公司将所承建建设工程中的混凝土项目分包给***施工，***未取得建筑施工企业资质。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或的行为无效”之规定，本案双方签订的施工合同应属无效合同。因合同无效，山东元丰建设工程有限公司要求***支付按合同约定计算的违约金34700元，依据不足，应不予支持。

争议的焦点二、杨金玲提供劳务过程中死亡，应如何确定山东元丰建设工程有限公司、***、杨金玲各方的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，本案中，杨金玲作为提供劳务方在施工现场未尽到谨慎而合理的安全注意义务，存在重大过失，对其死亡事故的发生应承担百分之三十的次要责任；***作为接受劳务方未尽到安全管理及安全施工等义务，应承担百分之七十的主要责任。山东元丰建设工程有限公司将建设工程分包给没有相应建设工程施工资质或者安全生产条件的***，根据2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，应对杨金玲死亡所产生的经济损失与***承担连带赔偿责任。关于连带责任人山东元丰建设工程有限公司、***之间内部过错程度划分，山东元丰建设工程有限公司作为建筑工程施工企业将混凝土项目施工违法分包给无建设工程施工资质和不具备安全生产条件的***，且对建筑工程二楼地面洞没有采取有效防护措施，存在重大安全隐患，应承担百分之七十的过错责任；***明知自己无建设工程施工资质且不具备安全生产条件而承揽建设工程施工，应承担百分之三十的过错责任。

关于争议的焦点三、山东元丰建设工程有限公司对已支付款850000元，***如何承担。根据一审法院所确定山东元丰建设工程有限公司、***、杨金玲各方的责任情形，结合山东元丰建设工程有限公司及***均认可杨金玲死亡损失应为700000元的事实，确定山东元丰建设工程有限公司已给付杨金玲亲属850000元的款项中，包含应由***承担的部分147000元，应由山东元丰建设工程有限公司承担的部分343000元，应由死者亲属自行承担的部分210000元，应为山东元丰建设工程有限公司自愿多支付的部分150000元。山东元丰建设工程有限公司对应由***承担的147000元款项已经支付，其实际承担责任超过自己的应承担责任份额。故山东元丰建设工程有限公司对应由***承担的147000元有权向***追偿。山东元丰建设工程有限公司另支付款项703000元，其中343000元为山东元丰建设工程有限公司应承担的部分，其余360000元应认定系山东元丰建设工程有限公司自愿承担并支付的部分。该703000元款项，不属于***应当承担的部分，山东元丰建设工程有限公司无权要求***支付。山东元丰建设工程有限公司现依据合同约定要求***支付该703000元，因合同无效，其诉讼请求依据不足。

综上所述，山东元丰建设工程有限公司要求***支付垫付赔偿款850000元中的147000元，证据充分，理由正当，于法有据，应予支持。山东元丰建设工程有限公司其他诉讼请求，举证不足，理由不当，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、第一百七十八条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、***于本判决生效后十日内给付山东元丰建设工程有限公司所垫付的赔偿款147000元；二、驳回山东元丰建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12648元，减半收取计6324元，由山东元丰建设工程有限公司负担4704元，***负担1620元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审相同。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：***是否应予返还元丰建设公司支付死者杨金玲近亲属的赔偿款。

2018年4月1日，杨金玲从涉案工程的三楼去位于二楼的厕所时，杨金玲从二楼一个黑暗且没有灯光的房间地面洞中摔下并死亡。事故地点并不是***承包的混凝土浇筑工程的施工场所，死者杨金玲是受雇于***工作期间发生的意外事故，但非是在工作中发生的意外事故。***仅是承包了涉案工程的混凝土浇筑分项工程，***对涉案工程的整个场所并不负全部的安全义务，但***未对其雇佣人员尽到其应有的安全管理义务，应承担本案一定的赔偿责任。元丰公司应对涉案场所负有安全义务，如设立安全网、安全护栏等安全措施，由于元丰建设公司未尽到其应有的安全义务，因此，元丰公司应承担本案主要的赔偿责任。元丰建设公司、***之间未经协商，均分别自愿与死者杨金玲的近亲属达成和解协议，并按约定进行了赔偿，多支出的部分属于自愿给付，少支出的部分属于受偿人自愿放弃。元丰建设公司与***之间并无追偿的权利和偿付的义务，元丰公司无权向***追偿，因此，***不应在返还给元丰建设公司已支付给死者杨金玲近亲属的赔偿款。一审法院认定***返还给元丰建设公司已赔偿给死者杨金玲近亲属部分赔偿款不妥，本院予以纠正。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省莒南县人民法院（2021）鲁1327民初2264号民事判决；

二、驳回山东元丰建设工程有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费6324元，二审案件受理费3240元，均由山东元丰建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　金　文

审判员　张晓燕

审判员　王信峰

二〇二一年九月九日

书记员　李　楠