青岛天和钢结构建筑有限公司、某某承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁02民终10607号

上诉人（原审原告）：青岛天和钢结构建筑有限公司，住所山东省平度市金沙江路25号。统一社会信用代码：91370283164098040A。

法定代表人：蒲伟，总经理。

委托诉讼代理人:王学海，男，1973年3月15日出生，汉族，居民，系该公司职工。住山东省平度市经济开发区。

上诉人（原审被告）：***，男，1986年9月4日出生，汉族，居民，住山东省平度市。

委托诉讼代理人：于艳，山东平都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王艳玲，山东平都律师事务所律师。

上诉人青岛天和钢结构建筑有限公司（以下简称天和公司）因与上诉人***承揽合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初4803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

天和公司上诉请求：1.依法撤销原判第二项，改判***支付经济损失330140.37元及后续相应利息；2.本案一、二审诉讼费用由***负担。事实与理由：一、一审判决载明“本案中，原告主张的其他经济损失330140.37元及后续相应利息，并非被告缔约时所能预见或者应当预见，本院不予支持”是错误的。双方在《工程施工承包合同书》中明确约定了违约责任的承担，是***人为造成严重的工程质量问题。双方2017年9月20日签订的《工程施工承包合同书》第八款2项明确约定：工程安装质量不符合合同约定及国家规范规定的，负责无偿维修和整改，造成经济损失由乙方承担，工期不予顺延，并按工程总价的3%扣罚乙方，严重质量问题，乙方同时承担甲方及业主的相应损失，该相应损失理应包含建设单位因为***施工质量不合格而扣除天和公司的质保金265350元。上述因工程质量问题扣除质保金的事实已由青岛市中级人民法院(2020)鲁02民终14466号判决生效，款项已被天和公司的甲方扣掉。该生效判决已认定工程漏雨的事实。虽然一审判决支持了部分维修费用，但仅是其中的一部分，因工程漏雨严重，维修无法从根本解决问题，天和公司的甲方要求重新安装屋面致使质保金全部扣除，这是后期维修费用，***应该承担给天和公司造成的这些经济损失。二、天和公司所诉工程款利息损失64790元有理有据，一审法院以“并非被上诉人缔约时所能预见或者应当预见，不予支持”有所偏见。首先，(2020)鲁02民终14466号生效判决已认定工程屋面漏雨是事实。***人为造成的工程安装问题，致使工程拖期验收和交付，工程款无法按合同约定时间回收。此损失应由***支付。第二，《工程施工承包合同书》第八款1条约定：工程不能按合同约定时间工期完成并交付使用的，每天按工程总价的3%扣罚乙方。有业主及甲方签证的工期证明及不可抗拒力工期除外。***应于2017年12月25日竣工交付，而实际交付时间2018年12月11日，拖期长达351天，按约应扣违约金7743762元(本金735400元*违约金比例3%*351天)。天和公司并未主张此款，充分考虑了***的支付能力。一审法院判决第二项适用法律不当。

***辩称，一、天和公司主张的经济损失并不是***造成的，根据（2020）鲁02民终14466号判决第33页记载：天和公司明确认定***施工的工程不存在问题，因此天和公司在上诉状中所称的***施工存在严重质量问题，是不存在的。二、（2020）鲁02民终14466号判决第35页已明确认定：工程漏雨原因系未安装采光带扣条造成的，根据***与天和公司双方签订的工程施工承包合同书第二条双方责任义务第一项第二条可以看出，涉案工程系由天和公司负责供应主要材料，第四条委派工地代表对工程进度、工程质量材料使用利用保管进行监控。涉案工程天和公司派出其工作人员王海伟作为工地代表（（2020）鲁02民终14466号第24页亦有记载），由其负责天和公司的供货问题，***只是根据天和公司提供的材料进行施工，因此工程漏雨问题责任应由天和公司承担，不应将该责任推给***。三、天和公司上诉状称的工期延误问题，根据（2020）鲁02民终14466号判决第33页涉案工程的发包方青岛新城发展建筑工程有限公司（以下简称新城公司）的陈述可以看出，系因天和公司对施工所需的相关构件未按时完成加工并运至工地造成的，且（2020）鲁02民终14466号判决第36页明确认定：天和公司存在未能按约定对外支付劳务费问题，天和公司和新城公司均存在一定程度的违约，且双方无证据证明工期延误是由于单方违约造成的，工程施工过程中，双方也未对工期提出异议，工期延误问题跟***无关。因此天和公司的上诉是不成立，请求贵院依法判决驳回。

***上诉请求：1.依法撤销原判第一项，改判***无需向天和公司支付维修损失148203.36元及利息；2.本案一、二审诉讼费用由天和公司承担。事实与理由：一审判决认定案件事实错误。第一、一审法院认定天和公司自行维修过涉案工程是错误的。事实上天和公司无证据证明其自行维修过涉案工程，根据天和公司提交的证据并不能证明其维修费等已支出的事实。且根据双方签订合同约定，工程维修完毕需业主签字确认，但天和公司提交的证据中并无业主签字，因此一审法院认定天和公司自行维修过涉案工程是错误的。第二、（2020）鲁02民终14466号判决已明确认定，天和公司并未对涉案工程进行采光带安装，一审法院却判令***承担采光带安装费用，显然是错误的。第三、真如天和公司所称的对涉案工程进行维修，并投入148203.36元，那么为什么（2020）鲁02民终14466号判决还认定漏雨问题未能解决？根据（2020）鲁02民终14466号判决亦可以断定天和公司根本未对涉案工程进行维修。第四、工程存在漏雨问题系因为天和公司未提供采光带扣条造成的，这一点在（2020）鲁02民终14466号判决第35页中有明确认定，工程漏雨系未安装采光带扣条造成的。根双方签订的工程施工承包合同书第二条双方责任义务第一项第二条可以看出，涉案工程系由天和公司负责供应主要材料，第四条委派工地代表对工程进度、工程质量材料使用利用保管进行监控。涉案工程天和公司派出其工作人员王海伟作为工地代表，由其负责天和公司的供货问题，***只是根据天和公司提供的材料进行施工，因此工程漏雨问题责任不在***，即便天和公司对涉案工程漏雨进行维修，其支出的维修费用亦不应当由***承担。综上，一审判决认定事实明显与（2020）鲁02民终14466号判决不一致，判令***支付给天和公司维修费应属认定案件事实有误。

天和公司辩称，一、根据天和公司与***《工程施工承包合同书》约定，本工程若出现质量问题，乙方必须在24小时内到场维修完毕，每拖延一日罚款200元。如乙方拒不到场维修，甲方可自行派人维修，所产生的一切费用由乙方承担。乙方对甲方提出的费用额度不得有异议。因此在***未依法履行维修义务的情况下，天和公司自行维修，产生的费用应由***承担。根据该合同约定可以明确，***在未按合同约定履行维修义务时，应承担天和公司自行维修产生的费用，因此一审判决天和公司自行维修产生的费用由***承担符合合同约定，依法应予维持。二、（2020）鲁02民终14466号民事判决中非常明确确定涉案工程存在漏雨问题仍未解决，可看出该漏雨并非***主张的漏雨系因采光带问题造成的，但涉案工程因***施工原因造成存在漏雨等质量问题是事实，根据双方的合同约定该工程因质量问题产生的维修费用应依法由***承担。三、（2020）鲁02民终14466号民事判决可以明确，截止至该判决之日，涉案工程的质量问题依然存在，且因工程质量存在问题，该判决直接将天和公司的质保金扣除，该质保金的扣除完全是因为***未按合同约定施工造成，因此该费用应由***承担。综上，***的上诉理由不成立，按双方签订的合同可以明确，一审判决认定的维修费用148205.36元应当由***承担，同时***应承担因其违约行为给天和公司造成的损失330140.37元。

天和公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令***赔偿经济损失265000元和维修费用160000元，共计425000元以及产生的利息；2.本案一切诉讼费用由***负担。本案审理过程中，天和公司将第1项诉讼请求增加为：依法判令***赔偿经济损失330140.37元和维修费用160000元，共计490140.37元及产生的利息（利息的计算自起诉之日按全国银行同业拆借中心公布的市场贷款利率计至实际付款之日）。

一审法院查明，***对天和公司出示的《工程施工承包合同书》、民事判决书、微信聊天记录的真实性均无异议，对前述证据的真实性予以确认。对于天和公司出示的证据三邮件截图、工作联系单、屋面漏雨通知单、现场照片，证据五中的维修现场照片、法院勘验笔录复印件，***质证称“证据三、原告方与总包方之间的联系，被告不清楚其真实性；证据五、勘验笔录系复印件，真实性无法核实，照片是否是现场照片也无法核实”。一审法院认证认为，***未提交相反证据推翻前述证据的真实性，且前述证据能够与天和公司出示的其他证据相互印证，对前述证据的真实性予以确认。对天和公司出示的证据五中的《炫昌公司车间维修方案》《***项目部炫昌维修材料使用及人工费明细表》，***质证称“维修方案及维修明细系原告单方制作不予认可”；对天和公司2021年7月13日一审法院组织补充质证时出示的证据出库单、支款单、工资表、转账回单、收条、派车单，***质证称“第一、对原告提交的11份材料出库单的真实性及证明事项不予认可，因为上述11份材料出库单维修材料使用及人工费明细均是原告单方制作的，不能证明其用于涉案工程，因此亦不能证明原告维修费已支出的主张。第二、对原告提交的支款单、收条、派车单真实性及证明事项不予认可。因为根据（2020）鲁02民终14466号判决第34页，二审判决明确认定原告并没有按照其与青岛新城发展建筑工程有限公司签订的合同约定使用采光扣条，而原告提交的2020年8月15日的支款单，支款事由却为炫昌采光带压条安装费，显然与二审认定的事实矛盾，由此可见，原告提交的支款单并不具有客观真实性，因此，不能证明其主张。第三、2020年5月20日银行转账回单真实性没有异议，但对其证明事项有异议，因为该回单备注为炫昌安装费用（也是原告方备注的，具体是不是该工程的安装费，被告不清楚），即便该备注是真实的，也是炫昌安装费用，并非是原告主张的维修费用。综上，原告提交的证据，并不能证明其维修费等已支出的事实。并且，根据原被告双方签订的合同约定，工程维修完毕需业主签字确认，但原告提交的证据中，并没有业主签字，因此，不能证明其主张”。对天和公司2021年7月13日之后提交的发货单复印件、派车单复印件、工具费单据复印件、炫昌维修工程工资表复印件，***质证称“对原告提交的2份彩板折弯压条的真实性及证明事项不予认可，因为该2份彩板折弯压条是原告单方制作的，不能证明其用于涉案工程，因此亦不能证明原告的主张。第二，对原告提交的8份派车单的真实性及证明事项不予认可。该8份派车单是原告单方制作的，不能证明其用于涉案工程，因此亦不能证明原告的主张。第三、对原告提交的6份工具费单据真实性及证明事项不予认可。该6份工具费单据是原告单方制作的，不能证明其用于涉案工程，因此亦不能证明原告的主张。第四、对原告提交的5份人工费单据真实性及证明事项不予认可。该5份人工费单据是原告单方制作的，不能证明其用于涉案工程，因此亦不能证明原告的主张。综上，原告提交的上述证据，不具有客观真实性，并不能证明其主张。并且，根据原被告双方签订的合同约定，工程维修完毕需业主签字确认，但原告提交的证据中，并没有业主签字，因此，不能证明其主张”。对上述3组证据，一审法院认证认为，虽部分证据存在形式瑕疵，部分证据系天和公司单方形成，维修费支出相关凭证与《***项目部炫昌维修材料使用及人工费明细表》所载数额并非完全一致，但综合本案证据整体分析，上述3组证据与天和公司出示的其他证据基本能够相互印证，各证据相互结合，对待证基本事实能够起到相应证明作用；再者，双方签订的案涉《工程施工承包合同书》中约定“本工程若出现质量问题，乙方必须在24小时内到场维修完毕，每拖延一日罚款200元。如乙方拒不到场维修，甲方可自行派人维修，所产生的一切费用由乙方承担。乙方对甲方提出的费用额度不得有异议。工程维修完毕需业主签字确认”；结合前述约定，以天和公司出示的《***项目部炫昌维修材料使用及人工费明细表》（该明细表中第33项工资即人工费7200元天和公司已更改为11635元）所载各项数额为限，综合前述分析，一审法院经审查确认天和公司因案涉工程漏雨问题支出的合理维修费用为148205.36元（包括材料费120970.36元、人工费20335元、用车费4800元、工具费2100元）。

一审法院经审理认定事实如下：2017年9月13日，青岛新城发展建筑工程有限公司（以下简称新城公司）和天和公司签订《工程施工专业分包合同》，新城公司将合同载明的“青岛炫昌能源装备有限公司2#车间钢结构制作安装”工程发包给天和公司。天和公司（甲方）和***（乙方）于2017年9月20日签订案涉《工程施工承包合同书》一份，合同载明的工程内容为“青岛炫昌新能源设备有限公司2#车间图纸范围内全部钢结构内容安装”“工程竣工验收后，在保修期内乙方负责无偿保修，并按甲方要求办理好全部的服务手续。因施工原因造成的维修，乙方负责包括材料费在内的全部维修费用，如乙方不能按甲方要求时间及时派人维修，甲方有权另派人员维修，维修的费用由乙方承担，在工程保修金内扣除，不足部分自下个工程扣除。保修期限：自验收合格签字之日起算，保修时间1年。屋面防水质保期为五年；本工程若出现质量问题，乙方必须在24小时内到场维修完毕，每拖延一日罚款200元。如乙方拒不到场维修，甲方可自行派人维修，所产生的一切费用由乙方承担。乙方对甲方提出的费用额度不得有异议。工程维修完毕需业主签字确认”。

2019年12月，天和公司曾因工程款诉至一审法院，请求“1、判令青岛新城发展建筑工程有限公司支付工程款882992.44元及利息（利息以882992.44元为基数，自2018年6月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止，后将利息变更为2019年8月19日前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后利率不变）；2、本案诉讼费用由青岛新城发展建筑工程有限公司承担”。一审法院经审理于2020年5月29日作出如下判决“青岛新城发展建筑工程有限公司给付青岛天和钢结构建筑有限公司工程款882992.44元及利息（以882992.44元为基数，自2018年12月11日起至2019年6月11日；以632380.33元为基数，自2019年6月13日起至实际付款之日。2019年8月19日前按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算；2019年8月20日后，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后十日内付清。二、驳回青岛天和钢结构建筑有限公司的其他诉讼请求”，新城公司不服该判决，提出上诉，青岛市中级人民法院经审理于2021年3月4日作出（2020）鲁02民终14466号二审判决“一、变更山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初11000号民事判决第一项为‘青岛新城发展建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付青岛天和钢结构建筑有限公司工程款517642.44元’；二、撤销山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初11000号民事判决第二项；三、驳回青岛天和钢结构建筑有限公司的其他诉讼请求；四、驳回青岛新城发展建筑工程有限公司的其他上诉请求”。（2020）鲁02民终14466号民事判决书裁判说理部分载明“二、根据二审查明的事实可以确认被上诉人在施工过程中未安装采光带扣条、工程出现漏雨，且至今未能解决漏雨问题，因此，被上诉人施工存在质量问题”。

天和公司工作人员曾于2019年7月10日通过微信联系***，天和公司工作人员称“这是炫昌的漏雨点，一共有26个点”“土建要求马上进场维修”，***称“嗯”“我尽快安排人去整理”；天和公司工作人员称“有屋面漏，有落水管漏”，***称“看出来了”。天和公司工作人员曾于2020年1月11日向***发送短信，短信内容为“致***，你方施工炫昌新能源2号车间存在严重施工质量问题，多处漏雨。导致建设方拒绝付款。按建设方要求你方与2020年1月12日前将维修方案报工程部，并在2020年1月15日前维修完毕，如你方拒不执行，造成一切法律，经济后果由你方自行承担一切法律责任和经济损失。青岛天和钢结构建筑有限公司工程部2020.01.11”，***于2020年1月12日短信回复称“你们说怎么维修我就执行”；2020年2月22日，天和公司工作人员向***发送短信，短信内容为“致***，青岛炫昌新能源2号车间2020.2.21下雨又漏雨，我把现场漏雨照片用微信发给你.青岛天和钢结构建筑有限公司2020.02.22”。为维修案涉工程存在的漏雨问题，天和公司共支出维修费合计148205.36元（包括材料费120970.36元、人工费20335元、用车费4800元、工具费2100元）。2021年7月13日一审法院组织补充质证时，天和公司称维修明细表“其中有两项更改，第一项是2018.4.1日4650元予以剔除，第二项是明细表中的第33项工资即人工费7200元，更改为11635元”。

一审法院认为，天和公司、***签订的案涉《工程施工承包合同书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应诚信善意履行。根据民事诉讼证明规则，被人民法院生效裁判所确认的事实系免证事实，（2020）鲁02民终14466号生效判决已认定案涉工程出现漏雨问题的事实，对该事实予以确认；在天和公司工作人员和***的通信记录中，***并未否认其施工工程存在漏雨问题，且其承诺“我尽快安排人去整理”；综合上述分析，***施工的案涉工程存在漏雨问题的事实足以认定。***构成违约，其应赔偿给天和公司造成的合理维修费用损失。至于维修费数额，双方合同约定“本工程若出现质量问题，乙方必须在24小时内到场维修完毕，每拖延一日罚款200元。如乙方拒不到场维修，甲方可自行派人维修，所产生的一切费用由乙方承担。乙方对甲方提出的费用额度不得有异议”，***在其施工工程出现漏雨问题后，未按约完全履行维修义务，天和公司为避免损失扩大自行维修，系其采取的正当补救措施，根据前述约定，***对天和公司提出的费用额度不得有异议，双方均未申请对案涉工程维修费用进行鉴定，经审查，天和公司合理维修费用损失148205.36元（包括材料费120970.36元、人工费20335元、用车费4800元、工具费2100元），***应予以赔偿，履行时间以判决生效后十日内为宜。对于利息，以148205.36元为基数，自天和公司起诉日次日即2021年5月18日起至***实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率予以支持；《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，天和公司主张的其他经济损失330140.37元及后续相应利息，并非***缔约时所能预见或应当预见，不予支持；天和公司其他诉讼请求应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定，判决：一、***于判决生效后十日内给付青岛天和钢结构建筑有限公司维修费损失148205.36元及利息（利息以148205.36元为基数，自2021年5月18日起至***实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回青岛天和钢结构建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8652元，由青岛天和钢结构建筑有限公司负担6036元，由***负担2616元，***负担部分应在本判决生效后十日内直接支付青岛天和钢结构建筑有限公司。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。

天和公司提交证据照片一张。拟证明已经装了采光带扣条，但是依然漏雨，因此***所主张的因采光带原因造成的漏雨是不存在的，实际上漏雨的真正原因就是因为***的施工质量问题造成的。***质证称，对照片的真实性不予认可，因为根据青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终14466号判决，认定天和公司并没有安装采光带扣件，且漏雨的原因就是因为未按采光带扣件，这一点在14466号判决书中新城公司也认可未安装采光带扣件导致的漏雨，并非***施工质量存在问题。天和公司提供的照片无法反映现场情况及其证明问题，本院不予采信。

二审经审理查明，一、在一审法院庭审中天和公司提交了天和公司作为上诉人（原审原告）诉案外人新城公司（原审被告）的（2020）鲁02民终14466号判决。1.新城公司提出上诉事实和理由：关于屋面采光带扣条。新城公司证据八《现场照片》可以证实：屋面采光带扣条并未进行施工；天和公司主张“采光带扣条已安装”系履行合同义务中的积极行为，按法律规定应当就此进行举证证明，否则应承担举证不能的法律责任；而一审判决以“只要屋面处理不漏雨”为由，直接判决“即使天和公司没有进行施工，新城公司也应当支付这笔工程价款”，不仅违反了民诉法关于举证责任分配的基本原则，其结论更是对司法严肃性、公正性和权威性的极大伤害。需要补充说明的是，一审法院在进行现场勘验时已经严重丧失了公正立场：凡是天和公司主张的，如吊车梁、牛腿、系杆、屋面支撑的重量，没法测量也想尽一切办法，不断以调解为由让新城公司提供数据或者认可，最终“全部圆满解决”；而对于新城公司唯一一项主张“采光带扣条没有施工”，却百般推脱、以“无法查看”草草了事后，最终判定“没有施工也要支付该工程款”。在14466号案中，天和公司答辩称，新城公司一直主张屋面采光带扣条未施工导致漏雨的主张与事实不符，天和公司已按合同约定对屋面采光带扣条进行施工，且关于漏雨问题也出具相应的维修方案，因此一审判决认定与事实相符，依法应予维持。

2.在14466号案中一审法院认定的事实：2017年9月13日，新城公司（发包方）与天和公司（承包方）签订《工程施工专业分包合同》，约定：一、工程名称：青岛炫昌能源装备有限公司2#车间钢结构制作安装；五、承包范围：施工图纸钢结构范围内的全部工程内容（并包括304不锈钢板1.0mm厚内外天沟、PVC落水管、崂塑85窗、推拉钢大门，不包括钢结构防火漆，防火漆另行计算）（详见工程量清单）。八：合同价款：按建筑面积415元/平方米，合同价款8847300元，其中材料费5511600元，人工及施工费3335700元（总价合同、含增值税价款、及质量检测、鉴定费、场外运输等）。九、承包方式：包工包料，按施工图及报价书内容一次性包死工程量及价格不作调整。十六、保修1、保修期自该工程竣工验收合格之日起一年。5、乙方不在约定期限内派人维修或经过2次仍未修复的，甲方可委托第三方维修，费用由乙方承担，甲方有权直接从质保金中扣除此维修费用，质保金不足以扣除的，乙方需按时赔偿。乙方对第三方维修结果承担连带质量保证责任。附件分项工程3，采光带扣条：数量4445米，单价6元，合价26670元。

天和公司通过电子邮件的形式将图纸会审、变更，材料型号、尺寸、数量变更发送给新城公司方刘世清；新城公司将漏雨等事项通过电子邮件、微信的形式发送给天和公司。

2020年3月24日，一审法院进行了现场勘验：现场勘验为新城公司反映二号车间土建与钢结构接触的地方，东、南墙部分接口处存在漏雨现象，以照片为准。关于屋面漏雨问题，因无法勘查，天和公司在两日内将漏雨的修复方案交到新城公司和法庭各一份，新城公司在三日内答复，答复以后十日内维修。天和公司按要求提交了维修方案，新城公司提出了修改，双方同意按确定后的方案维修。

3.在14466号案中一审法院认为，一、对于屋面采光带扣条价款，天和公司认为已安装，新城公司认为未安装，且认为有扣条屋面才不会漏雨，因无法查看是否使用了该扣条，因此该扣条不管是否使用，天和公司只要处理屋面不漏雨，该扣条款不应扣除。二、利息和漏雨问题。因天和公司施工的工程存在漏雨问题，且漏雨问题在本案审理过程中天和公司实施的维修，因此265350元工程款的利息，不应支持。对于漏雨问题，合同约定质保期满3日内付款。还约定乙方不在约定期限内派人维修或经过2次仍未修复的，甲方可委托第三方维修，费用由乙方承担，甲方有权直接从质保金中扣除此维修费用，质保金不足以扣除的，乙方需按时赔偿。乙方对第三方维修结果承担连带质量保证责任。新城公司未委托第三方维修，不存在扣除维修费问题。庭审中，新城公司要求天和公司继续维修，双方亦对维修方案进行了协商。虽已过双方约定的质保时间，但在工程漏雨情况下，天和公司应当根据合同约定维修，在本案审理的过程中双方就漏雨已协商，由天和公司出具了维修方案并进行维修，因此对于漏雨问题，天和公司应按合同约定继续履行自己的维修义务。判决结果如一审法院查明结果。

4.在14466号案经审理查明：天和公司承认涉案工程存在漏雨的问题，并主张该问题可以解决，但现有证据无法证明该问题已经得到解决。对于漏雨的原因，新城公司称是由于天和公司未按合同约定使用采光带扣条，天和公司认可刚开始未使用采光带扣条，但后期补做了。新城公司称，要解决漏水问题，需要花费25万左右。天和公司称其未计算维修成本。新城公司在庭审中明确表示因双方缺乏信任，不同意天和公司维修，要求扣除由第三方维修的费用。

5.在14466号案认为，根据二审查明的事实可以确认天和公司在施工过程中未安装采光带扣条、工程出现漏雨，且至今未能解决漏雨问题，因此天和公司施工存在质量问题，新城公司有权扣除质保金。扣除后，房屋漏雨问题由新城公司自行解决。一审法院认定质保金金额为265350元，予以认可。改判结果如本案一审法院查明一致。

二、二审庭审中，***提交2#车间工程设计图纸，其中结构设计总说明（二）：钢结构部分，五、围护架构5.2屋面采用单层彩色压型钢板屋面，做法为：1.YX51-360（角驰II）型0.6㎜压型钢板；2.75厚普通铝箔贴面保温棉；3.C型钢檩条；4.屋面钢梁，5.3压型钢板与檩条、墙梁之间的连接采用自攻螺钉连接，具体要求见图集《01J925-1》第8页6.2-6.5条规定。5.4屋面、墙面板、天沟压型钢板的强度等级为250MPa。

三、二审庭审中，1.法庭询问工程的主要质量问题时，天和公司主张“就是漏雨，大面积漏雨，上一次开庭新城那边说只要一下雨里面就大面积的漏雨，他们就可能会停工”。***主张“不存在大面积漏雨的问题，具体小面积漏雨情况存在我们也不清楚，因为我们施完工以后新城公司再没有联系我们”。

2.询问漏雨的原因时，***主张“二审判决书已经认可是采光带扣条问题，就是因为没有安装采光带扣条”。天和公司主张“我们认为在本案中新城公司在判决以及庭审中已经非常明确的指出工程存在严重的大面积漏雨，漏雨的原因没有鉴定，而且根据判决内容可以明确二审查明的是‘被上诉人在施工过程中未安装采光带扣条、工程出现漏雨，且至今未能解决漏雨问题’可以看出该判决并没有认定未安装采光带扣条是工程出现漏雨的原因，因为此处判决明确未安装采光带扣条和工程出现漏雨系法院认定天和公司施工存在质量问题的并列问题，不是因果关系，因此***主张的该判决认定的因采光带造成漏雨是不存在的”。

3.询问采光带的扣条应该由谁安装、安装这个采光带的扣条是不是必须时，天和公司主张“由***安装”“不是必须安装。因为安装采光带扣条从这个判决里面，它跟新城扣我们工程款有关系，但跟本案涉及的工程质量没有关系。”***主张“不应该由我安装，我是根据图纸施工，图纸没有这一条”“是必须安装，在二审判决中第29页新城公司称没有安装采光带扣条，且认为有扣条屋面才不会漏雨”。

4.询问施工图纸是谁提供的、图纸里有没有采光带扣条时，天和公司主张“新城公司提供给我们，我们又提供给***施工用”“这个图纸是否是最终的图纸我们要确定，因为新城公司先后给我们发过多次图纸，我们以最后定稿的图纸作为施工依据，所以图纸要庭后核实是否是最终施工的图纸”，图纸里“有”采光带扣条；但天和公司未最终确认。***主张“提供给我们的图纸当中没有采光带安装这一块，我们只是提供劳务，所有的用料都是由天和公司来提供，在施工过程中天和公司并没有提供扣条的配件，因此***在施工过程中就没有安装扣条这一工程。结构设计总说明（第五部分围护结构5.2）具体要求见图集，而图集里面没有采光带扣条”“这是一开始招投标发给我的图纸，我根据这个干的活，报价也是根据这个报的，他之后和甲方变更增加项目有些维护部分解除了变更增加与我没有任何关系。后又给我具体的分解图纸”，具体的分解图纸里“没有”有采光带扣条。

5.询问工程的用料是由谁提供的、提供的这些用料里面有没有提供采光带扣条时，天和公司主张“是由天和提供的”“开始没有，然后14466号案件一审的时候甲方一直要安装，甲方一直漏雨他认为没安扣条，所以我们安装了。我们找***维修他一直不去，不去以后我们又自己单独去安装的”。

6.询问一审认定的***支付给天和的维修费用包不包括采光带扣条的费用时，天和公司主张“包括，7600米×15元/米=114000元”。***主张“包括，具体费用不清楚”。

7.询问一审认定的维修金数额148205.36元是发生在什么时间维修的时，天和公司主张“发生在14466号二审判决之前，具体时间是在2020年5月30日之前发生的”。***主张“有异议，没有去维修，14466号判决书第35页说未安装采光带扣条，判决书第32页倒数第7行证明新城公司让其维修，天和公司均置之不理，并且根据***与天和公司签订的合同第11条第三条有个约定‘工程维修完毕需业主签字确认’，但是天和公司没有提供新城公司签字确认的维修单”。天和公司主张“判决书第32页非常明确的时间是2020年7月23日到2020年11月17日，跟天和公司主张的2020年5月30日之前发生的维修费用并不冲突，关于***提出的“工程维修完毕需业主签字确认”，该主张可以从合同内容中明确该条款系独立的，但对于前面以及一审中查明的事实可以看出，根据合同约定***具有维修的义务，天和公司也多次通知***维修，***拒不履行维修义务”。

8.询问***天和公司在工程完工之后是否找***去维修、维修都做了哪些时，***主张“我去维修过，从新城公司开始打官司的时候就不让我们再去维修了，说等官司判完之后再去维修”“屋面检查、屋面采光板和天沟之类的，天沟设计有问题，当时20公分的天工坡度又挺大，单平方5000平方，这个水流不过来，只能从天沟边上往外渗，这是最主要的原因”“天沟不是安装漏雨，天沟是设计图纸有问题，5000平方就20公分，车间长度120多米，水排放不了”。天和公司主张“他自己说了天沟安装漏雨”“图纸是新城公司找的正规的设计院设计的，都有设计院盖章的”。

9.询问生效判决新城公司扣除天和公司的质保金后，天和公司是否进行维修过时，天和公司主张“没有，不允许去”。

10.最后询问双方当事人工程出现质量问题的原因时，天和公司主张“系因***施工原因造成”。***主张“是因天和公司未安装采光带扣条造成的，天沟设计图纸有问题。施工之前也发现了图纸有问题，新城公司说变更不了，天沟所有的用料天和公司都加工完了，如果要改的话要浪费十多万元的材料费用，所以当时就那么做了，他们本身都不具备现场，现场我自己清楚”。

二审查明的其他事实与一审法院认定的事实相一致。

本院认为，在天和公司作为上诉人（原审原告）诉案外人新城公司（原审被告）的（2020）鲁02民终14466号案件中，新城公司与天和公司签订的《工程施工专业分包合同》中约定涉案工程由天和公司包工包料，在附件分项工程中约定采光带扣条：数量4445米，单价6元，合价26670元；天和公司在二审还答辩称“天和公司已按合同约定对屋面采光带扣条进行施工，且关于漏雨问题也出具相应的维修方案”。即对于采光带扣条问题，天和公司与新城公司合同有约定，天和公司也主张安装了，但直到该案二审经审理查明，对于漏雨的原因，新城公司称是由于天和公司未按合同约定使用采光带扣条，天和公司认可刚开始未使用采光带扣条，但后期补做了。至此，案外人新城公司认为未安装采光带扣条导致漏雨，***也认为未安装采光带扣条导致漏雨，天和公司认可刚开始未使用采光带扣条，但后期补做了，但无证据证实后期补做了，也与二审答辩期间的其抗辩矛盾，能够认定新城公司与天和公司签订的《工程施工专业分包合同》约定要使用采光带扣条，但天和公司未安装该扣条导致漏水。

新城公司与天和公司签订的《工程施工专业分包合同》中约定涉案工程由天和公司包工包料，天和公司和***签订《工程施工承包合同书》约定***负责全部钢结构内容安装，***提供的图纸中安装方法并未提到还有采光带扣条的安装内容，天和公司未提供证据证实还给***提供了采光带扣条，且天和公司至少承认开始未安装采光带卡条，本院能够认定未安装采光带卡条系由于天和公司原因造成的，天和公司要求***承担因漏雨维修产生的损失的诉讼请求不成立，不予支持。

另，从天和公司工作人员与***微信联系看，天和公司要求***进场维修，***答应“我尽快安排人去整理”“你们说怎么维修我就执行”，一直是配合天和公司工作的，只是后来天和公司与新城公司发生纠纷，***才主张“我去维修过，从新城公司开始打官司的时候就不让我们再去维修了，说等官司判完之后再去维修”。天和公司无证据证实***不配合天和公司的维修问题，若有因其他原因造成的损失也不应由***承担。

综上，上诉人天和公司无证据证实所谓的损失系由***原因造成的，其诉讼请求不成立，应予驳回；同时其上诉理由也不成立，一并予以驳回。上诉人***的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初4803号民事判决；

二、驳回上诉人青岛天和钢结构建筑有限公司对上诉人***的上诉请求及诉讼请求。

一审案件受理费8652元，二审案件受理费，上诉人青岛天和钢结构建筑有限公司缴纳6252元，上诉人***缴纳3264元，均由上诉人青岛天和钢结构建筑有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　琳

审 判 员　　朱见晓

审 判 员　　刘歆鑫

二〇二一年十一月十二日

法官助理　　郭建才

书 记 员　　刘恩洁