临沂鑫鑫建筑安装工程有限公司与临沂市兰山区兰山街道颜家红埠寺村民委员会建设工程合同纠纷一审民事判决书

山东省临沂市兰山区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁1302民初4882号

原告临沂鑫鑫建筑安装工程有限公司，住所地临沂市兰山区水田路西段颜家红埠寺0007号。

法定代表人全先伟，总经理。

委托代理人杨震，山东上和律师事务所律师。

被告临沂市兰山区兰山街道颜家红埠寺村民委员会，住所地临沂市兰山区兰山街道颜家红埠寺村。

法定代表人颜会东，村主任。

委托代理人马士明，山东铭信律师事务所律师。

委托代理人高存明，山东铭信律师事务所律师。

原告临沂鑫鑫建筑安装工程有限公司（以下简称鑫鑫公司）诉被告临沂市兰山区兰山街道颜家红埠寺村民委员会（以下简称红埠寺村委）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告鑫鑫公司的委托代理人杨震，被告红埠寺村委的委托代理人马士明、高存明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告鑫鑫公司诉称，2009年9月案外人临沂正元建筑工程有限公司承揽了被告发包的车库、土建及零活安装工程，2010年5-7月份案外人临沂正元建筑工程有限公司又承揽了被告发包的村内路面硬化工程，经临沂德诚工程造价有限公司审核上述两项工程总造价为2969797.78元，已付案外人临沂正元建筑工程有限公司1079606元，仍余1890191.78元未支付。2016年3月案外人与本案原告、被告签订债权转让协议，案外人将上述两项工程的债权、债务全部转让于原告。原告现诉至法院，请求法院判决被告偿还原告工程款1890191.78元及违约金、利息，诉讼费由被告承担。

被告红埠寺村委辩称，1、原告施工的路面工程存在严重的质量问题，没有达到合同约定的标准，合同约定的水泥标号为C25，实际原告施工达到标号仅为C20。2、原告施工的路面，按合同约定水泥的厚度为20厘米，实际原告施工的路面厚度约为18厘米，甚至15厘米。3、根据合同约定原告施工的水泥路应当在底层用清水沙作为垫层找平，实际施工中原告并未使用清水沙，属于偷工减料。4、原告违反合同约定的施工日期，合同约定日期为10天，实际施工日期为30天以上，原告违约在先，应当按总工程价款的10%扣除违约金。5、原告申请工程款有关的剩余款项的发票迟迟未交付给被告，原告直到2016年3月份才将有关支款的发票交给被告村委，致使款项交付拖延。6、被告申请对原告完成的工程进行司法鉴定，理由是，虽然该工程已交付使用，但该工程属于原告根本违约，没有按合同约定的要求进行施工，比如底层应垫上清水沙，地面水泥厚度应为20厘米。

经审理查明，2009年9月8日，被告红埠寺村委与临沂正元建筑工程有限公司（以下简称正元公司）签订合同，被告红埠寺村委将居民楼1#楼南空地的车库工程发包给正元公司，工程内容包括土建、水、电工程的施工安装等，工期为40天，承包方式为包工包料，一次性包死，工程款拨付方式为：基础砌体完工拨付工程总造价的20%，砖墙砌体完工后付20%，浇注完屋顶砼付20%，达到竣工条件并验收后付30%，剩余10%为质保金，质量保修期为1年。工程完工后，经被告红埠寺村委委托，临沂德诚工程造价有限公司于2010年11月17日作出《工程造价咨询报告书》，审定车库、地面及零活工程总造价为227736.66元。

2010年5月5日，被告红埠寺村委与正元公司签订合同，被告红埠寺村委将水田路以南南北小巷路面硬化工程发包给正元公司，工期为20天，承包方式为包工包料，一次性包死，工程单价为44.30元/平方米，工程量以实际验收方量为准，本工程属全额垫资工程，垫资期限为半年，以兰山区兰山街道办事处及村支两委统一验收合格之日为垫资开始时间，付款时间为：工程经双方验收合格垫资期满后10日内一次性支付总工程款的95%，剩余5%工程款质保金，保修期为一年，自签订合同之日起开始计算，若承包方未按施工标准施工，造成质量问题，或者发包方未按协议规定拨付工程款，均视为违约，违约方应支付工程总价款10%的违约金。

2010年6月6日，被告红埠寺村委与正元公司签订合同，被告红埠寺村委将水田路南第二条东西大街、水田路北第四条东西大街的路面硬化工程发包给正元公司，工期为10天，承包方式为包工包料，一次性包死，工程每平方米价格为54.20元、40.84元、49.90元不等，工程量以实际验收方量为准，本工程属全额垫资工程，垫资期限为半年，以兰山区兰山街道办事处及村支两委统一验收合格之日为垫资开始时间，付款时间为：工程经兰山区建设局、兰山街道办事处验收合格及垫资期满后10日内一次性支付总工程款的95%，剩余5%工程款质保金，保修期为一年，自签订合同之日起开始计算，若承包方未按施工标准施工，造成质量问题，或者发包方未按协议规定拨付工程款，均视为违约，违约方应支付工程总价款10%的违约金。

2010年7月12日，被告红埠寺村委与正元公司签订合同，被告红埠寺村委将村北东西路（即水安路）临西十一路东至南道板厂西墙的路面硬化工程发包给正元公司，工期为10天，承包方式为包工包料，一次性包死，工程每平方米价格为69.43元，工程量以实际验收方量为准，本工程属全额垫资工程，垫资期限为半年，以兰山区兰山街道办事处及村支两委统一验收合格之日为垫资开始时间，付款时间为：工程经兰山区建设局、兰山街道办事处验收合格及垫资期满后10日内一次性支付总工程款的95%，剩余5%工程款质保金，保修期为一年，自兰山区建设局验收合格日开始计算，若承包方未按施工标准施工，造成质量问题，或者发包方未按协议规定拨付工程款，均视为违约，违约方应支付工程总价款10%的违约金。

前述三项路面硬化工程完工后，经被告红埠寺村委委托，临沂德诚工程造价有限公司于2012年9月6日作出《工程造价咨询报告书》，审定前述三份合同涉及的工程价款分别为385201.09元、929055.47元、1427804.56元，合计2742061.12元。

2016年3月20日，原告鑫鑫公司、被告红埠寺村委及正元公司三方签订了债权转让协议，协议载明“正元公司在2009年9月8日为红埠寺村委承建的车库、地面及零活工程，在2010年9月6日为红埠寺村委修筑的水田路、村内南北小巷、水安路、十一路西侧、东西路硬化工程，由于业务需要，先将正元公司与红埠寺村委签订的车库及修理合同变更为鑫鑫公司负责，审计价格为2969797.78元，已付正元公司1079606元，欠付1890191.78元，以后的维修、质量、债权债务转交给鑫鑫公司接管，与正元公司无关”。

2016年3月22日，被告红埠寺村委将车库、地面及零活工程款227736.66元交付原告鑫鑫公司。2016年3月23日，被告红埠寺村委又向原告鑫鑫公司付款290000元。

上述事实，主要依据施工合同、审计报告、债权转让协议、支款单及当事人陈述等认定，相关证据均已收集并记录在卷。

本院认为，被告红埠寺村委与正元公司签订四份施工合同，正元公司施工完毕后，经被告红埠寺村委委托，审计机构对工程量进行了审计，后原、被告与正元公司三方签订债权转让协议，正元公司将对被告的债权转让于原告的事实，有相应证据证实，本院予以确认。正元公司施工的四项工程已施工完毕并投入使用，应视为工程质量已经验收合格，根据三方签订的债权转让协议，被告红埠寺村委应向原告鑫鑫公司工程款。涉案工程早已交付使用，但原、被告均未提交证据证明交付的具体时间，故本院推定交付使用时间为被告委托的审计报告作出之日，即路面硬化工程自2012年9月6日视为验收合格。被告和正元公司签订的三份路面硬化工程的合同中约定，95%的工程款付款时间为工程验收合格及半年的垫资期满后十日内，即2013年3月16日，付款金额分别为365941.04元、882602.70元、1356414.33元，合计2604958.07元。对于质保金的付款期限及数额，2010年5月5日、2010年6月6日签订的合同约定的付款时间为合同签订后一年，因审计报告做出时间为2012年9月6日，故该质保金的应付款时间为2012年9月6日，应付款金额为19260.05元、46452.77元，2010年7月12日签订的合同的付款时间为2013年9月6日，应付金额为71390.23元。原、被告双方均认可车库工程款已付清，除车库工程款外，截至2016年3月23日，被告已支付工程款的数额为1369606元，根据上述应付款数额及应付款的先后顺序，本院认定被告已付清了2010年5月5日、2010年6月6日签订的路面硬化合同的全部工程款及质保金，被告尚欠2010年7月12日签订合同的工程款1301064.89元及质保金71390.23元，应付款时间分别为2013年3月16日、2013年9月6日。对于被告和正元公司签订的三份路面硬化施工合同，被告均未按照合同约定付款的时间及数额付款，已构成违约，被告应按合同约定向原告支付工程总价款10%的违约金。根据相关司法解释规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，故本院对被告称原告施工质量不合格的辩论意见不予采信。被告称原告方施工中拖延工期，但被告未提交证据证实，本院对该辩论意见不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第八十八条、第八十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，判决如下：

一、被告临沂市兰山区兰山街道颜家红埠寺村民委员会支付原告临沂鑫鑫建筑安装工程有限公司工程款1301064.89元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2013年3月16日至实际付清之日止）；

二、被告临沂市兰山区兰山街道颜家红埠寺村民委员会支付原告临沂鑫鑫建筑安装工程有限公司质保金71390.23元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2013年9月6日至实际付清之日止）；

三、被告临沂市兰山区兰山街道颜家红埠寺村民委员会支付原告临沂鑫鑫建筑安装工程有限公司违约金274206.11元（2742061.12元×10%）；

四、驳回原告临沂鑫鑫建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

上述款项，均应于本判决生效后十日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费21812元，保全费5000元，均由被告临沂市兰山区兰山街道颜家红埠寺村民委员会负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。

审　判　长　　董晓庆

人民陪审员　　何炼学

人民陪审员　　刘卫国

二〇一六年八月十八日

代书　记员　　徐小婷