青岛市新富共创资产管理有限公司、青岛恒聚沄汇建筑装饰有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民终10989号

上诉人（原审被告）：青岛市新富共创资产管理有限公司，住所地山东省青岛市市南区香港中路93号香港置地南门二楼，统一社会信用代码91370202321483963Q。

法定代表人：李桂平，董事长。

委托诉讼代理人：桑月福，北京大成（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹越，北京大成（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛恒聚沄汇建筑装饰有限公司，住所地山东省青岛市市南区山东路22号金孚大厦1号楼26H，统一社会信用代码91370202264772098G。

法定代表人：田翀，总经理。

委托诉讼代理人：李杰，山东乾恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：范围，山东乾恒律师事务所律师。

上诉人青岛市新富共创资产管理有限公司（以下简称新富共创公司）因与被上诉人青岛恒聚沄汇建筑装饰有限公司（以下简称恒聚沄汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初8632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新富共创公司上诉请求：1.依法改判恒聚沄汇公司为新富共创公司开具30691732.5元的增值税专用发票；2.依法改判扣减审计费520849.26元；3.依法撤销原判决第二项，并驳回对恒聚沄汇公司违约金的诉讼请求；4.本案一审、二审诉讼费用由恒聚沄汇公司承担。事实与理由：一、关于恒聚沄汇公司应当依法为新富共创公司开具增值税专用发票的问题。1.发票的开具并非单纯的行政法律关系，恒聚沄汇公司是否开具发票直接影响国家利益、恒聚沄汇公司合法权益。按照建筑行业增值税税率9%计算，若恒聚沄汇公司不予开具发票，直接导致国家税金损失近300万元。同时，新富共创公司已经累计支付款项2995万元（不含垫付的水、电费、应当扣减的审计费），若不予开具发票，影响新富共创公司对税款的抵扣，也违反合同权利义务对等的基本原则。2.《第八次全国民商事审判会议纪要》关于建设工程施工合同纠纷案件的审理第中关于不履行协作义务的责任问题第34条：承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情况，可以根据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。3.(2021)最高法民申1337号裁判要旨明确说明当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系，属于民事法律关系的范畴，一审判决认定开具发票属于民事案件审理范围，并无不当。从该案例也可推定最高院确认开具发票属于民事案件的受理范围。二、一审法院认定案涉合同为有效合同，系适用法律错误。1.恒聚沄汇公司属于装饰装修专业承包二级资质，按照住建部《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》，二级资质承揽的装饰装修工程单项合同额不应当高于1200万元。所谓超越资质即为超越承接业务的范畴，实际合同额超过应当承接业务的合同额，显然属于超越资质的范畴。住建部的规范性文件规定的是企业的资质范畴及承接业务的范围，虽部门规章，但并非以该部门规章直接判断合同效力，而是另行根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，以超越资质认定合同无效。2.案涉工程未进行招投标，亦应当依法认定为无效合同。案涉工程项目是商场的装饰装修工程，属于涉及社会公共利益、公共安全的项目。根据《招标投标法》第三条、《必须招标的项目规定》第四条，案涉合同签订于2018年之前，故合同签订时属于必须强制招投标的项目。因未进行招投标，应当依法认定为无效合同。三、关于依法应当扣减审计费的问题。1.关于审计费的扣减问题，属于合同工程价款的结算条款，双方明确约定从应付工程款中扣减。根据案涉合同专用条款第18.3约定：“......无论是否委托中介审计，由发包人从应付工程款中直接扣缴”，关于该合同约定是清楚明确的，无论新富共创公司是否缴付审计费均不影响从应付工程款中扣减。同时该条也说明，新富共创公司不必然要委托第三方中介进行审计，新富共创公司也可自行进行审计。因此新富共创公司是否委托第三方，是否缴付审计费，均不影响新富共创公司对审计费的扣减。2.新富共创公司委托审计公司审计，已经与审计公司形成了事实上的债权债务关系，新富共创公司与审计公司之间是否结清审计费，属于另一法律关系，与新富共创公司按照合同约定直接扣减审计费无关。实际上，新富共创公司已经支付第三方审计公司部分审计费。3.新富共创公司扣减审计费数额的计算依据是根据案涉工程恒聚沄汇公司送审额和最终双方确定的审减额来核算，与是否委托第三方审计，是否支付审计公司审计费、支付审计费的数额无关。恒聚沄汇公司承担审计费的数额不以新富共创公司缴付审计费的数额为依据。新富共创公司是否支付审计费，与新富共创公司按照合同约定从应付工程款扣减审计费无任何关联性。故，一审法院以新富共创公司未提供证据证实缴纳审计费为由，对新富共创公司主张扣减审计费一事未予支持，存在适用法律错误的问题。四、关于一审法院支持恒聚沄汇公司违约金的问题。案涉合同应当依法认定为无效合同，上文已经进行了论述，在此不作赘述。合同系无效合同，双方关于违约金按照中国人民银行同类同期贷款利率双倍的约定无效，应当改判按照中国人民银行同类同期贷款利率计算。综上，请求二审法院依法查明事实，支持新富共创公司的上诉请求。

恒聚沄汇公司辩称，一、开具发票不属于本案的受理范围，应当不予受理。新富共创公司与恒聚沄汇公司签订的三份施工合同以及四份补充协议，均没有对开具发票的种类、开具发票的期限等内容作出约定，新富共创公司要求恒聚沄汇公司开具增值税专用发票没有合同依据，不适用《第八次全国民商事审判会议纪要》的规定，也不属于民事案件的受理范围。而发票作为收款凭证，未开具发票并不影响恒聚沄汇公司正常申报纳税，不会造成国家税金损失。关于新富共创公司主张参照（2021）最高法民申1337号案件裁判，恒聚沄汇公司认为于法无据，理由是：首先，（2021）最高法民申1337号案不是最高人民法院指导案例，不能作为裁判的依据。其次，本案与（2021）最高法民申1337号案特别重要的不同点在于，（2021）最高法民申1337号案中的当事人对如何开具发票在合同中进行了明确的约定，而本案双方当事人在7份协议中没有约定任何开具发票的内容，因此，本案不应参照（2021）最高法民申1337号案进行裁判，一审判决对原告反诉不予受理应予维持。（参考案例(2020)鲁02民终13820号、(2020)鲁02民终8405号）二、案涉合同合法有效，一审判决适用法律正确，新富共创公司应按照合同约定承担违约责任。1.新富共创公司主张合同无效的依据为住建部《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》，效力级别仅为部门规章，且根据《住房和城乡建设部关于取消建筑智能化等4个工程设计与施工资质有关事项的通知》（建市(2015)102号），该文件自2015年7月14日起废止。《住房和城乡建设部关于宣布失效一批住房城乡建设部文件的公告》（住房和城乡建设部公告第1041号）也于2016年2月18日宣布该文件失效。恒聚沄汇公司与新富共创公司就涉案房屋不同楼层分别签订的三份施工合同也不属于超越资质签订的。因此，涉案合同不能依据失效的部门规章或超越资质而被认定为无效。2.《招投标法》第三条规定为特定建设工程项目的相关施工必须进行招标，而涉案房屋不是新富共创公司开发建设，新富共创公司是自山东省房地产开发有限公司处购买涉案房屋，竣工验收并交付房屋后委托恒聚沄汇公司进行装修，不属于工程建设项目的施工。而且涉案房屋不属于基础设施或公用事业项目，不管是依据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令第3号）还是《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）规定，均不属于必须招标的工程项目。故，一审判决确认案涉合同合法有效适用法律正确，新富共创公司未按合同约定支付工程款，应承担逾期付款的违约责任。三、新富共创公司未缴纳超额部分审计费，不应在工程款中扣除。根据双方施工合同约定，超额部分审计费系新富共创公司代恒聚沄汇公司缴纳，是第三人代履行的法律关系，新富共创公司在一审程序中没有提交证据证明已代恒聚沄汇公司缴纳了超额部分审计费，新富共创公司没有履行代缴的义务，超额部分审计费不应从工程款中扣除。案涉施工合同约定“无论是否委托中介审计，由发包人从应付工程款中直接扣缴”明显不合理的加重了施工方的责任，若新富共创公司未向审计单位支付超额审计费，审计单位仍有权向恒聚沄汇公司主张审计费，造成恒聚沄汇公司承担双倍审计费的后果。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律证据，应予维持，恳请贵院驳回新富共创公司的上诉请求。

恒聚沄汇公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令新富共创公司向恒聚沄汇公司支付工程款6863872.74元；2.判令新富共创公司向恒聚沄汇公司支付逾期付款违约金1061173.5元（暂计算至2020年7月10日，2020年7月10日之后利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日）；3.判令恒聚沄汇公司对承建工程享有建设工程价款优先受偿权；4.本案诉讼费、保全费、担保费由新富共创公司承担。

一审法院认定事实：涉案工程为香港置地汀TOWN项目精装修工程，位于青岛市市南区香港中路93号。该工程的发包人为新富共创公司，承包人为恒聚沄汇公司。恒聚沄汇公司具有建筑装修装饰工程专业承包二级资质，期限至2021年12月31日。

2017年6月20日，恒聚沄汇公司与新富共创公司签订《香港置地汀TOWN项目精装修工程施工合同》，约定工程内容为：香港置地汀TOWN项目一楼、二楼精装修工程图纸范围室内装修及安装工程（含装修工程、水电安装工程等）。合同主要内容为：1.开工竣工日期分别为2017年7月20日、2017年10月19日，合同工期总日历天数90日历天；2.本合同为固定综合单价合同，合同金额（暂定）1300万元；3.合同专用条款第10.1条规定：“本合同价款采用固定综合单价包干方式工程量据实结算。”；4.合同专用条款第10.4条规定：“结算时综合单价的确定：10.4.1……本工程最终审定值以审计报告为准”；5.合同专用条款第13条工程款支付规定：“13.1合同工程全部施工完毕15日内，付至已完工程量及工程款的80%。13.2工程竣工验收合格并结算审计结束后15日内，付至审定造价的95%。13.3剩余5%留作质保金，待工程竣工验收两年质保期满后无息付清。”6.合同专用条款第18.3规定：“……工程审计费用基本费由发包人承担；核减追加费按核减超过送审造价5%的幅度以外的核减额为基数计取5%的费用，核增追加费按核增额的5%计算费用，核增额与核减额不作抵扣，核减、核增追加费由承包人承担，即核增、核减追加审计费=（核减额-送审造价×5%）×5%+核增额×5%；对于变更联系单按单份计算审核费。无论是否委托中介审计，由发包人从应付工程款中直接扣缴。”

同日，恒聚沄汇公司与新富共创公司又签订《香港置地汀TOWN项目精装修工程施工合同》，约定承包内容为：香港置地汀TOWN项目负一楼及与地铁口对接工程之精装图纸范围室内精装修及安装工程（含装修工程、水电安装工程等）。合同主要内容为：1.开工竣工日期分别为2017年7月20日、2017年10月19日，合同工期总日历天数90日历天；2.本合同为固定综合单价合同，合同金额（暂定）950万元。合同其他内容与前述合同一致。

同日，恒聚沄汇公司与新富共创公司又签订《香港置地汀TOWN项目精装修工程施工合同》，约定承包内容为：香港置地汀TOWN项目三楼、四楼图纸范围室内精装修及安装工程（含装修工程、水电安装工程等）。合同主要内容为：1.开工竣工日期分别为2017年7月20日、2017年10月19日，合同工期总日历天数90日历天；2.本合同为固定综合单价合同，合同金额（暂定）620万元。合同其他内容与前述合同一致。

2017年12月6日，恒聚沄汇公司与新富共创公司又签订《香港置地汀TOWN项目精装修工程施工合同补充协议》，载明：“鉴于2017年6月20日发包人与承包人签订了《香港置地汀TOWN项目精装修工程施工合同》。由于汀TOWN项目消防验收未按计划节点完成开工时间滞后合同履行条件发生了变化……订立本补充协议。”合同主要内容为：1.开工竣工日期分别为2017年12月20日、2018年4月15日，合同工期总日历天数116日日历天；2.第1.1条规定：“本合同价款采用固定综合单价包干方式，工程量据实结算。发包人、承包人双方在补充协议签订后10日内（日历天）完成现行图纸的预算定案，结算时图纸范围内施工内容造价不再调整，仅就变更、签证等内容按实结算。”

2018年5月4日，恒聚沄汇公司与新富共创公司又签订《香港置地汀TOWN项目精装修工程施工合同补充协议（二）》，载明：“鉴于：1.发包人与承包人于2017年6月20日签订了三份《香港置地汀TOWN项目精装修工程施工合同》（以下将该三份合同统称为《施工合同》），分别约定发包人将香港置地汀TOWN项目1层和2层、项目3层和4层，以及商场负一层和地铁口对接工程之精装修工程发包给承包人施工，并双方于2017年12月6日签订了《香港置地汀TOWN项目精装修工程施工合同补充协议》，约定上述合同工程竣工日期变更为2018年4月15日。2.前述《施工合同》专用条款第13条工程款支付均约定：合同工程全部施工完毕15日内，付至已完工程量之工程款的80%。3.现因非承包人的多种原因，项目工期已滞后；承包人因资金短缺，难以推进工程进度，要求发包人先行支付已完工程量的80%工程款。4.鉴于合同条款约定，承包人应垫资完成《施工合同》全部工程。……第一条、双方已初步核定承包人在《施工合同》下已完工程量。发包人同意于2018年5月8日前，以临时付款名义先行向承包人支付1000万元工程款。第二条、承包人应于2018年6月30日前完成《施工合同》下的全部工程并提交竣工验收资料。自本补充协议签订之日起，非因可能发生的香港置地汀TOWN项目负一层步行街及地铁联通区域方案调整导致工期延误外，本协议约定的工期不再延长。如因承包人的原因未能按照前款约定期限完成《施工合同》下全部工程，应以《施工合同》暂定价为基础，按照工程完工每延误一日支付万分之五违约金的标准，向发包人承担违约责任。第三条、承包人完成任一《香港置地汀TOWN项目精装修工程施工合同》下的每层全部工程后，发包人按照该合同第13条的约定向承包人付款至每层全部工程量之工程款的80%，但在付款时应扣除发包人按照本补充协议第一条约定已向承包人支付的1000万元工程款；如前述发包人应付工程款金额不足1000万元，则差额部分分在另外两个《香港置地汀TOWN项目精装修工程施工合同》下支付全部完工工程之80%的工程款时予以扣除。第四条、本协议第一条下初步核定的工程量仅应于本协议以下临时付款的目的，不影响双方最终的竣工结算。……”。

2018年9月29日，恒聚沄汇公司与新富共创公司又签订《香港置地汀TOWN项目精装修工程施工合同补充协议（三）》，载明：“1.乙方应于2018年9月29日前完成汀TOWN项目室内工程施工遗留问题的处理，并派人协助甲方办理完竣工验收，验收完成后乙方应派人配合甲方水电的正常运行，至2018年10月25日。2.乙方于2018年9月29日前向甲方提交结算报告书及全部结算资料甲方承诺对其签字确认的变更签证、批价等所有材料所有资料均认可其有效是竣工结算资料不可缺失的组成部分对审计方提出的异议以乙方有义务提供相关证明资料。三甲方应在收到乙方提交的全部结算资料后，由甲方委托的北京华审金建工程造价咨询有限公司2018年10月7日内完成初步审核，并在审核完成后提交甲方控股股东中中铝国际工程股份有限公司确认的审计公司进行结算审计，现场审计在2018年10月23日前完成。审计公司结算审计审定的金额为甲乙双方最终结算的金额。四、甲方房屋销售款优先支付乙方工程款。汀TOWN项目与地铁连通处及新街区目前不具备施工条件，不在本次结算范围内，由双方另行签订补充协议。……”。

2019年11月12日，恒聚沄汇公司与新富共创公司又签订《香港置地汀TOWN项目精装修工程施工合同补充协议（四）》，载明“……一、由于汀TOWN项目负一层新街区及地铁联通处目前尚不具备施工条件甲乙双方友好协商，均同意于2019年9月18日对香港置地汀TOWN项目精装修工程施工合同中地铁联通处及新街区部分的施工合同予以终止。二、新街区工程结算及审计范围按照汀TOWN项目现场实际已完成工程量进行……”。

合同签订后，恒聚沄汇公司依约进场施工。2018年9月26日，新富共创公司对负一层、一层、二层、三层、四层涉案工程进行竣工验收，验收结论为合格。

新富共创公司分别于2018年5月8日向恒聚沄汇公司支付1000万元，2018年9月6日支付1615万元，2018年9月6日支付300万元，2019年1月31日支付30万元，2020年1月16日支付50万元，共计2995万元。

后新富共创公司委托北京华审金建工程造价咨询有限公司山东分公司对涉案工程造价进行了审计，2019年5月25日，该公司出具第19-TT-2-004号《工程造价咨询报告书》（香港置地汀TOWN项目精装修工程负一层），确认送审值为15620456.31元，审定值为11407557.71元，审减值为4212898.6元，恒聚沄汇公司与新富共创公司均盖章签字。其中该报告第五项“审计情况说明”第1.2条载明：“本次结算工程税金税率暂按10%计取，此部分费用需要建设单位落实施工单位开具发票的实际情况，按实际调整。”；同日，该公司又出具第19-TT-2-005号《工程造价咨询报告书》（香港置地汀TOWN项目精装修工程一二层），确认送审值为19525521.21元，审定值为14387561.82元，审减值为5137959.39元，恒聚沄汇公司与新富共创公司均盖章签字。其中该报告第五项“审计情况说明”第1.2条载明：“本次结算工程税金税率暂按10%计取，此部分费用需要建设单位落实施工单位开具发票的实际情况，按实际调整。”；同日，该公司又出具第19-TT-2-006号《工程造价咨询报告书》（香港置地汀TOWN项目精装修工程三四层），确认送审值为13411202.39元，审定值为10380017.23元，审减值为3031185.16元，恒聚沄汇公司与新富共创公司均盖章签字。其中该报告第五项“审计情况说明”第1.2条载明：“本次结算工程税金税率暂按10%计取，此部分费用需要建设单位落实施工单位开具发票的实际情况，按实际调整。”2020年1月17日，该公司又出具第20-TT-2-005号《工程造价咨询报告书》（香港置地汀TOWN项目精装修工程负一层新街区），确认送审值为591689.40元，审定值为225975.73元，审减值为365713.67元，恒聚沄汇公司与新富共创公司均盖章签字。其中该报告第五项“审计情况说明”第1.1条载明：“本次结算工程税金税率暂按9%计取，此部分费用需要建设单位落实施工单位开具发票的实际情况，按实际调整。”2020年1月17日，该公司又出具第20-TT-2-006号《工程造价咨询报告书》（香港置地汀TOWN项目精装修工程负一层签证部分），确认送审值为567823.36元，审定值为412760.25元，审减值为155063.11元，恒聚沄汇公司与新富共创公司均盖章签字。其中该报告第五项“审计情况说明”第1.1条载明：“本次结算工程税金税率暂按9%计取，此部分费用需要建设单位落实施工单位开具发票的实际情况，按实际调整。”上述合计审定值为：36813872.74元。

2020年6月17日，恒聚沄汇公司与新富共创公司就涉案工程进行对账。截止到2020年5月31日，涉案工程最终结算金额为36813872.74元，已付2995万元。恒聚沄汇公司与新富共创公司盖章确认。

另查明，至庭审时，恒聚沄汇公司尚未向新富共创公司开具全额发票。

一审法院认为，诉争焦点为：1.涉案合同效力如何认定；2.工程总价如何认定；3.新富共创公司反诉应否受理；4.恒聚沄汇公司诉求应否支持。

第一，关于涉案合同效力如何认定。新富共创公司辩称恒聚沄汇公司为建筑装修装饰专业承包二级资质，按照住建部规定，不应承包高于1200万元的装饰装修工程，恒聚沄汇公司存在超越资质问题，涉案工程为整体单位工程，恒聚沄汇公司故意进行拆分，违反法律规定；恒聚沄汇公司则不予认可。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”而合同法五十二条第（五）项限于“违反法律、行政法规的强制性规定。”新富共创公司据以主张的规范为《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》，该由住建部制定，应属规章。从规定内容看，该规定第三条“业务承包范围”虽规定二级资质企业可承担单项合同额不高于1200万元的建筑装饰装修工程，但并未明确对超额工程不得进行施工，故新富共创公司主张于法无据，一审法院不予采纳。既然恒聚沄汇公司与新富共创公司签订的3份《香港置地汀TOWN项目精装修工程施工合同》及4份补充协议系当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，故一审法院认定涉案合同合法有效。

第二，关于工程总价如何认定。恒聚沄汇公司主张依据结算报告，涉案工程总造价为36813872.74元；而新富共创公司对此提出税率标准应按9%核定调整。一审法院认为，如前所述，因国家已于2019年4月1日将增值税调整为9%，且恒聚沄汇公司至今仍未向新富共创公司开具发票，故税金应按9%计算。其中涉案负一、一、二、三、四层《工程造价咨询报告书》税金均按10%计算，负一层新街区、负一层签证部分均按9%计算，依照9%税率标准核算，涉案工程总造价应调整为36485007.85元。

第三，关于新富共创公司反诉请求应否受理。新富共创公司递交反诉状，要求判令恒聚沄汇公司开具30691732.5元的增值税专用发票。恒聚沄汇公司认为开具发票问题属于行政法律关系，不应当受理新富共创公司反诉。一审法院认为，从恒聚沄汇公司与新富共创公司签订的合同看，未约定以开具发票作为支付工程款条件，亦未对恒聚沄汇公司开具发票进行明确约定，而支付工程款和开具发票义务是不同性质义务，不具有对等关系，新富共创公司反诉缺乏依据，一审法院不予受理。

第四，关于恒聚沄汇公司诉求应否支持。如上所述，涉案工程总造价为36485007.85元，扣除新富共创公司已经支付2995万元，尚余6535007.85元未付。再依一审法院认定水费36485元（36485007.85元×1‰）、电费182425.04元（36485007.85元×5‰）应由恒聚沄汇公司承担，则尚余工程款6316097.81元未付。恒聚沄汇公司诉求为：1.判令新富共创公司向恒聚沄汇公司支付工程款6863872.74元；2.判令新富共创公司向恒聚沄汇公司支付逾期付款违约金1061173.5元（暂计算至2020年7月10日，2020年7月10日之后利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日）；3.判令恒聚沄汇公司对承建工程享有建设工程价款优先受偿权。首先，合同专用条款第13条工程款支付规定：“13.1合同工程全部施工完毕15日内，付至已完工程量及工程款的80%。13.2工程竣工验收合格并结算审计结束后15日内，付至审定造价的95%。13.3剩余5%留作质保金，待工程竣工验收两年质保期满后无息付清。”涉案工程于2018年9月26日竣工验收，质保金付款条件已成就，故新富共创公司应向恒聚沄汇公司支付工程款6316097.81元；

其次，关于违约责任，涉案通用合同条款第14.2条“竣工结算审核”第（2）项约定：“除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。”通用合同条款14.4.2条“最终结清证书和支付”第（2）项约定：“除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。”涉案工程于2018年9月26日竣工验收，新富共创公司付款条件之一为“工程竣工验收合格并结算审计结束后15日内，付至审定造价的95%”，涉案工程分别于2019年5月25日和2020年1月17日审计完毕，且双方约定总额5%为质保金，则涉案工程款付款数额及付款日应为：1.34660757.46元[11303852.63元+14256765.8元+10285653.44元-1185514.41元（部分质保金）]至迟付款日为2019年6月8日；2.余额638735.98元（225975.73元+412760.25元）则计入质保金，因新富共创公司未依约履行付款义务，故应承担违约责任。依据合同约定，新富共创公司应支付违约金明细为：以4710757.46元（34660757.46元-29950000元）为基数，自2019年6月9日至2019年8月2日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月3日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的双倍计算；自2019年8月20日至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的双倍计算。同时，依据合同约定，质保金为两年期满后无息返还，涉案工程竣工验收日为2018年9月26日，至2020年9月26日届满，因新富共创公司至今未予返还，故新富共创公司应以1824250.39元为基数，支付自2020年9月27日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

再次，恒聚沄汇公司还要求判令对承建工程享有建设工程价款优先受偿权。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条规定：“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。”第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”第二十二条又规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”首先，新富共创公司系涉案工程所在建筑物产权人，该符合上述规定。其次，涉案工程分别于2019年5月25日和2020年1月17日审计完毕，结合诉争合同专用条款第13条工程款支付“13.1合同工程全部施工完毕15日内，付至已完工程量及工程款的80%。13.2工程竣工验收合格并结算审计结束后15日内，付至审定造价的95%。13.3剩余5%留作质保金，待工程竣工验收两年质保期满后无息付清。”之约定，恒聚沄汇公司递交诉状时间为2020年7月19日，该符合法定期限。故新富共创公司应在欠付6316097.81元范围内对案涉工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权。案件经一审法院调解未果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决，一、新富共创公司于判决生效之日起十日内向恒聚沄汇公司支付工程款6316097.81元（含质保金）；二、新富共创公司于判决生效之日起十日内向恒聚沄汇公司支付违约金（以4710757.46元为基数，自2019年6月9日至2019年8月2日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月3日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的双倍计算；自2019年8月20日至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的双倍计算）；三、新富共创公司于判决生效之日起十日内向恒聚沄汇公司支付质保金利息（以1822450.39元为基数，自2020年9月27日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、恒聚沄汇公司在新富共创公司欠付6316097.81元范围内对涉案装饰装修工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；五、驳回恒聚沄汇公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67275元，减半收取33637.5元，诉前保全费5000元，由恒聚沄汇公司负担3091元，新富共创公司负担35546.5元。因恒聚沄汇公司已经预缴，新富共创公司应予判决生效后十日内支付。

本院二审期间，新富共创公司提交两份新证据。证据一、北京华审金建工程造价咨询有限公司签订的《工程造价咨询合同》及补充协议各1份及与中磊工程造价咨询有限责任公司签订的《建设工程造价咨询合同》1份，证明本案新富共创公司与第三方签订工程造价咨询审计合同，在审计合同中约定的范围是根据案涉工程的项目进行的约定，新富共创公司的造价咨询合同的范围包括本案中涉案该部分工程的施工范围。同时新富共创公司与第三方造价咨询公司签订的合同咨询费的支付方式与本案新富共创公司与恒聚沄汇公司在施工合同中约定的审计费的扣减方式是不一致的，双方不是一一对应的关系。所以，如果新富共创公司扣减恒聚沄汇公司审计费，需要以恒聚沄汇公司向第三方支付完审计费为基础的话，该基础是不存在的。因为范围不一致，费用的支付方式不一致，是无法进行单独区分的。恒聚沄汇公司质证称，证据一均是在一审诉讼之前形成的3份工程造价咨询合同及补充协议，不属于二审新证据。尤其是新富共创公司与第三人签订的，恒聚沄汇公司对真实性无法确认，对证明事项不予认可。1、新富共创公司分别就香港置地汀TOWN工程造价委托两家公司进行审计，使恒聚沄汇公司额外负担审计费用本身就不合理。2、两份造价咨询合同委托审计的内容不仅仅包括恒聚沄汇公司施工的工程，还有其他项目施工内容，审计费用也不应由恒聚沄汇公司全部承担。根据新富共创公司与恒聚沄汇公司之间的合同，新富共创公司也需要按照审计的标的来缴纳审计费用，单纯的扣除恒聚沄汇公司需缴纳的费用就造成了新富共创公司少缴纳了审计费，额外地获得了利益。因此，该组证据不能证明新富共创公司已经支付了恒聚沄汇公司需要承担的审计费。基于新富共创公司是一种代缴的第三方代履行关系，在不能确定其已经实际履行的情况下，不应在本案中扣减审计费用。证据二、北京华审金建工程造价咨询有限公司开具的增值税专用发票3张，数额为21万元；中磊公司开具的增值税专用发票4张，金额为266110元；新富共创公司给中磊公司支付的转款凭证3份，共计22万元；新富共创公司支付华审公司的转款凭证5份，共计21万元。证明，新富共创公司已经向审计公司支付了部分审计费，新富共创公司与审计公司的其他费用支付事宜与本案扣减恒聚沄汇公司审计费没有直接关联性。同时在工程款支付中，直接扣减审计费是工程行业的惯例。恒聚沄汇公司质证称，对华审公司的发票及付款凭证，没有付款明细，不能证明新富共创公司支付了超额审减部分的审减费用。中磊公司的发票及付款凭证及所附的结算函，审减的金额与证据一中磊公司的审计单不一致，相差90.17万元，不能证明系恒聚沄汇公司施工工程的审减工程款。

本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。二审焦点问题为：一、涉案合同是否有效；二、恒聚沄汇公司应否为新富共创公司开具增值税发票；三、恒聚沄汇公司主张的违约金应否支持。四、审核追加审计费是否应从工程款中扣除。

焦点一，恒聚沄汇公司与新富共创公司签订的3份《香港置地汀TOWN项目精装修工程施工合同》及4份补充协议，每份合同未超过《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》规定的数额，且该规定由住建部制定，应属部门规章，不适用本案合同。同时涉案工程亦不属于招投标法规定的必须招投标情况，故恒聚沄汇公司与新富共创公司签订的涉案合同，系当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，应认定有效。

焦点二，支付工程款和开具发票义务是不同性质义务，不具有对等关系，且恒聚沄汇公司与新富共创公司签订合同，未约定以开具发票作为支付工程款条件，亦未对恒聚沄汇公司开具发票进行明确约定，故新富共创公司要求新富共创公司开具发票的上诉主张，本院不予支持。

焦点三，双方所签合同对违约金有明确约定，一审判决依据合同约定及查明的违约责任判决新富共创公司承担违约责任并支付违约金并无不当。

焦点四，涉案合同合法有效，双方当事人均应按照约定享有权利和履行各自的义务。涉案合同专用条款第18.3规定：“……工程审计费用基本费由发包人承担；核减追加费按核减超过送审造价5%的幅度以外的核减额为基数计取5%的费用，核增追加费按核增额的5%计算费用，核增额与核减额不作抵扣，核减、核增追加费由承包人承担，即核增、核减追加审计费=（核减额-送审造价×5%）×5%+核增额×5%；对于变更联系单按单份计算审核费。无论是否委托中介审计，由发包人从应付工程款中直接扣缴。”从上述约定可以看出，基本审计费用由新富共创公司承担，无论新富共创公司是否委托中介审计、是否交纳审计费、交纳多少，只要恒聚沄汇公司报送的工程价款超出审核值的5%以外的数额，均按5%的数额从新富共创公司应付工程款中直接扣减。本案中，恒聚沄汇公司送审总额为49716692.67元，审核值为36813872.74元，审减值为12902819.93元（49716692.67元-36813872.74元），超过送审值5%，一审法院对新富共创公司的该项抗辩主张未予支持不当，本院予以纠正。按照上述约定应从新富共创公司欠付工程款中扣减520849.26元【12902819.93元-（49716692.67元×5%）】×5%。即新富共创公司应支付恒聚沄汇公司工程款为5795248.55元（6316097.81元-520849.26元）。由于上述核减追加审计费从新富共创公司应付工程款中扣除，扣减部分后新富共创公司欠付工程款违约金的计算，从恒聚沄汇公司起诉之次日的2020年9月4日起计算为宜。违约金计算明细为：以4710757.46元为基数，自2019年6月9日至2019年8月2日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月3日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的双倍计算；自2019年8月20日至2020年9月3日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的双倍计算；以3970998.16元（5795248.55元-1824250.39元）为基数自2020年9月4日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的双倍计算。

综上所述，上诉人青岛市新富共创资产管理有限公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初8632号民事判决；

二、青岛市新富共创资产管理有限公司于本判决生效之日起十日内向青岛恒聚沄汇建筑装饰有限公司支付工程款5795248.55元（含质保金）；

三、青岛市新富共创资产管理有限公司于本判决生效之日起十日内向青岛恒聚沄汇建筑装饰有限公司支付违约金（以4710757.46元为基数，自2019年6月9日至2019年8月2日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月3日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的双倍计算；自2019年8月20日至2020年9月3日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的双倍计算；以3970998.16元为基数自2020年9月4日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的双倍计算）；

四、青岛市新富共创资产管理有限公司于本判决生效之日起十日内向青岛恒聚沄汇建筑装饰有限公司支付质保金利息（以1824250.39元为基数，自2020年9月27日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

五、青岛恒聚沄汇建筑装饰有限公司在青岛市新富共创资产管理有限公司欠付5795248.55元范围内对涉案装饰装修工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；

六、驳回青岛恒聚沄汇建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费67275元，减半收取33637.5元，诉前保全费5000元，由青岛恒聚沄汇建筑装饰有限公司负担6091元，青岛市新富共创资产管理有限公司负担32546.5元；二审案件受理费9008元，由青岛恒聚沄汇建筑装饰有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　琰

审判员　孙秀强

审判员　徐镜圆

二〇二一年十月二十七日

书记员　阚玉龙

书记员　李春雨