青岛当代原绿企业管理有限公司、青岛金原建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁02民终6526号 上诉人（原审被告）：青岛当代原绿企业管理有限公司。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：青岛金原建设集团有限公司。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，山东尚航律师事务所律师。 原审被告：山东当代原绿置业有限公司。 法定代表人：***，董事长。 原审被告：当代节能置业股份有限公司。 法定代表人：**，董事长。 上诉人青岛当代原绿企业管理有限公司（以下简称青岛原绿公司）因与被上诉人青岛金原建设集团有限公司（以下简称金原公司）、原审被告当代节能置业股份有限公司（以下简称节能公司）、原审被告山东当代原绿置业有限公司（以下简称山东原绿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初22088号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛原绿公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项，改判上诉人无需对诚意保证金3000万元及资金占用费180万元承担连带责任。2.改判一审诉讼费为200,800元。3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：青岛原绿公司与金原公司民间借贷纠纷一案，经黄岛区人民法院审理作出（2021）鲁0211民初22088号民事判决。但金原公司明显在混淆民间借贷与建设工程施工两个法律关系，上诉人法定代表人**曾在《工作联系单》上签名的行为，因并未经过法律对于关联担保之股东会决议回避表决的强制要求，且金原公司并非善意债权人，故该行为对上诉人不发生法律效力，一审法院所适用的法律明显不当，应予改判。具体理由如下：第一，从合同相对性的角度来说，青岛原绿公司并非是金原公司诉求诚意保证金、资金占用费所依据的三份协议之合同当事人，金原公司无权要求青岛原绿公司对该借款承担偿还责任。金原公司诉求的诚意保证金及资金占用费的依据在于金原公司与山东原绿公司签署的《2021年度主体结构建设工程合作协议》《保证金协议》，与山东原绿公司、节能公司共同签署的《保证金补充协议》，上述协议的当事人并不包含青岛原绿公司，青岛原绿公司并不当然为该项诉讼请求承担责任。青岛原绿公司与金原公司之间仅依据双方签订的《青岛原绿公司阅MOMA项目整期总承包合同》存在建设工程施工法律关系，金原公司不能以山东原绿公司是青岛原绿公司占股10%的股东就混淆与二者之间存在的不同且相互独立的法律关系，不能将关于诚意保证金民间借贷法律关系强加在青岛原绿公司之上。第二，从请求权基础的角度来看，因并未经过法律对于关联担保的股东会决议的强制要求，青岛原绿公司的法定代表人曾在《工作联系单》中有过返还诚意保证金、资金占用费的表述并不产生法律效力。根据《公司法》第十六条的明确规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。《九民会议纪要》第十七条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。在无股东会决议的前提下，法定代表人个人本身无权作出公司担保或债务加入的意思表示，且案涉担保的主体是青岛原绿公司的股东，在性质上这属于关联担保。关于关联担保的生效除了必须经过股东会决议外，被担保的股东也不得参加该事项的表决，是由其他股东进行表决且该事项须由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，这属于法律的强制性规定。一审法院所适用的民法典第五百五十二条明显错误，公司法的上述规定显然属于特别法，应当优先适用。青岛原绿公司若要为其股东山东原绿公司提供担保或同意债务加入，这绝非法定代表人一人能决定，必须经股东会或者股东大会决议，且被担保的股东不能参与该事项的表决，其他股东过半数同意才能生效。故在无机关决议的前提下，金原公司无权以法定代表人一人之意思表示认为青岛原绿公司作出了债务担保或债务加入的意思表示。第三，金原公司在明知山东原绿公司是青岛原绿公司的股东的前提下，诉求青岛原绿公司承担诚意保证金及资金占用费明显存在恶意，不发生担保或债务加入的法律效力。根据《九民会议纪要》第十七条的规定，法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。《九民会议纪要》第十八条善意的认定：在为公司股东或实际控制人提供关联担保的情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。在青岛原绿公司法定代表人签署《工作联系单》之前，金原公司就已经分别与山东原绿公司、节能公司、青岛原绿公司签署过合同或协议，对青岛原绿公司的股权结构是明知的。青岛原绿公司除山东原绿公司这一股东外，还有青岛原绿公司焕新科技有限公司（以下简称当代焕新）持股80%、北方海洋钻井（青岛）有限公司（以下简称北方海洋）持股10%，而通过股权穿透图可知当代焕新实际是由当代置业中国有限公司百分之百完全控股，其属于当代置业集团旗下企业，故当代焕新实际也属于案涉被担保的股东之一，同样不能参与该事项的表决。金原公司应该知道，即使青岛原绿公司进行机关决议，山东原绿公司、当代焕新作为被担保的股东均不能参与表决，而只能由北方海洋进行表决决定，但是金原公司没有尽到审查青岛原绿公司股东会决议的审慎义务，在青岛原绿公司法定代表人签署工作联系单时，没有审查其签名是否经过排除山东原绿公司、当代焕新的表决权后由北方海洋表决通过，故金原公司并非善意当事人，因此**有关债务加入的表述对青岛原绿公司无法律约束力。另外，金原公司从2021年8月18日发送至青岛原绿公司的函件开始到本案的诉讼，无视合同相对性原则，一直在混淆民间借贷与建设工程施工两个法律关系，将诚意保证金问题与其垫资施工的义务强加因果关系和先后关系。综上，在涉及关联担保的情况下，公司法强制性规定必须经过股东会决议，且被担保股东不享有表决权，法定代表人个人无权作出公司担保或债务加入的意思表示。金原公司作为山东原绿公司的债权人，在其明知青岛原绿公司股权结构的前提下，没有尽到审查股东会决议的审慎义务，并非善意当事人。故青岛原绿公司与金原公司之间不存在民间借贷法律关系，法院应当综合认定，驳回金原公司对青岛原绿公司的诉讼请求。补充事实与理由如下：第一，连带责任属于法定责任，一审法院不能以上诉人与山东原绿公司、节能公司存在一些因素的关联，就认为存在承担连带责任的前提。在一审判决关于上诉人是否应当对于诚意保证金3000万元及资金占用费180万元承担法律责任的认定上，**了个人职务重合、注册地址、与建设施工合同法律关系的联系等因素，即认为上诉人与山东原绿公司、节能公司存在一些因素的关联。但某些关联因素即使存在，也不能推定为连带责任的起源。原因有三点：1.诚意保证金并未具体指向上诉人开发的黄岛当代阅MOMA项目，而是笼统与山东原绿公司的区域进行滚动合作，即诚意保证金与被上诉人中标当代阅MOMA项目之间并非绝对的因果关系，而仅是一种可能性，或者优先考虑而已。2021年4月9日被上诉人与山东原绿公司签署的合作协议，完全可以证明。2.上诉人开发的当代阅MOMA项目属于商品房小区，与国内具有一定知名度的“当代”品牌具有一定关联是非常正常的现象，比如青岛一样存在着很多以”万科”“融创”、“中海”等命名的项目，这属于行业运营的惯例而已。3.山东原绿公司、青岛原绿公司焕新科技本身作为上诉人的股东之一，在人员、场所、业务上存在一定关联，本身也是无可厚非的。故，上述所谓关联因素的存在均不能否认上诉人属于合资公司的基本事实，即还有非“当代”字样的北方海洋钻井（青岛）有限公司持股10%。连带责任属于法定责任，关联因素的存在显然不能突破法律规定的范围。第二，除一审法院对于上述关联因素的论述存在瑕疵外，其对于连带责任的认定落脚点为民法典第552条系关于普通意义上（即满足所有条件时）债务加入的规定，属于法律适用错误。本案债务加入的主体为公司，意思表示由法定代表人个人作出，并不满足公司债务加入的全部条件，故应当适用民法典第504条关于法定代表人超越权限作出代表行为是否有效的规定，并结合公司法及九民会议纪要关于公司担保的相关规则进行认定。本案的争议焦点为公司债务加入是否有效，显然绝非法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。同时，《公司法》第16条、《九民会议纪要》第17条、第18条、第23条对于相对人的善意标准应当审核股东会决议的规则做了明确规定，特别是在涉及关联担保的情况下，被上诉人的审核义务更加严苛，需要回避表决，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。一审法院对于法律适用存在明显错误。第三，从程序上看，一审法院对于诉讼费的计算也出现了重大错误，严重损害了上诉人权益。本案一开始案由为建设工程施工合同纠纷，因为被上诉人有关于工程款的相关诉求，但其实后续其撤诉后，案由已经实际上变更为民间借贷纠纷。同样，本案一审判决中载明的案件受理费为242,800元，该数额对应的案件标的额为4020万，即被上诉人最开始的起诉数额。但在诉讼过程中，被上诉人已经撤回对于工程款790万元及窝工损失50万元的诉讼请求，标的额已经减少为3180万元，案件受理费应当为200,800元。上诉人收到判决后，向一审法院提出过质疑，但被已上诉为由拒绝更改。对于其中的差额，应当由被上诉人向一审法院主张予以退费，而不应当由上诉人承担。 金原公司辩称，一、本案的纠纷并非上诉人所称的民间借贷纠纷，而是建设工程施工合同纠纷。本案中的诚意保证金是被上诉人为承揽该项工程而应上诉人要求向其缴纳的保证金。按照双方的协商意见，在竞标阶段，该诚意保证金为竞标保证金的性质，在合同履行前期，该诚意保证***约保证金、履约保函的性质。因该保证金的返还期限为6个月，该期限要经过中标、合同签订、施工许可证等前期手续的办理、开工、合同履行等各个阶段，被上诉人精心测算过时间，在被上诉人履行前期垫资施工二三个月左右，该保证金即应返还，此时第一阶段的付款也差不多达到付款条件，加上该返还的保证金正好用于后期的垫资施工。故本案的纠纷不属于民间借贷纠纷。另外，被上诉人在一审中撤回了要求被上诉人支付工程款的请求。二、本案的上诉人、山东原绿公司、节能公司对整个合作协议的签订及诚意保证金的支付事项存在明显的合伙恶意占用的意图，对此应承担不利的法律后果。在山东原绿公司与被上诉人签订合作协议及保证金协议之前，上诉人公司已经成立，**即为上诉人的法定代表人。此时涉案项目的土地也已登记在上诉人名下，能对涉案项目中标与否起决定权的应是上诉人，而非山东原绿公司。因诚意保证金的作用类似于中标后的履约保证金的作用，上诉人的法定代表人**等人以上诉人有其他经济纠纷，为保证工程的顺利推进，故以山东当代公司为借贷主体，该资金的实际使用人仍是上诉人，并提出以其位于北京总部的集团母公司节能公司作为保证人。**在整个事件以山东当代公司的联系人、也是具体经办人的角色来推动、办理相关事项。**对此非但没有提出任何异议，反而对整个事件大力推动，并最终促使了山东当代公司以项目中标为由向被上诉人索要了诚意保证金3000万元六个月的使用权，而山东当代公司并不进行实体经营，只是投资设立了包括上诉人在内的三个公司。故上诉人称对保证金事项并不知情明显违背事实，这同时也是在被上诉人多次催促下，上诉人的法定代表人**、项目总负责人***、项目的联络人也是山东原绿公司的本案代理人***等为什么承诺对此债务承担责任的原因。三、上诉人的法定代表人**等几人在两份工作联系单中的承诺应视为上诉人明确的债务加入行为，应对山东原绿公司的欠款承担连带责任。该两份联系单中虽然没有上诉人的公章，也没有上诉人的股东会决议，但被上诉人有充足的理由认为该债务加入行为已经得到了持有上诉人90%股权的股东的确认。且被上诉人在上诉人承诺债务加入的整个过程中是完全善意的，其完全符合九民会议纪要对债务加入行为认定有效的原则。具体如下：1.在被上诉人与山东原绿公司签订合作协议及保证金协议时，上诉人的法定代表人**为山东原绿公司的约定联系人，也是具体经办人。其明确上诉人是当代集团完全控股的子公司，大股东（青岛当代焕新科技公司，占股80%）的法定代表人为**，另一个股东（占股10%）是山东当代公司，同时上诉人的法定代表人也是**，所以上诉人充分知情该保证金的前后事由及返还，并口头承诺对此承担责任，被上诉人基于对山东原绿公司和上诉人的信任，才与上诉人签订了施工合同。2.按照保证金协议的约定，每三个月支付一次资金占用费，即2021年7月9日应支付资金占用费90万元，否则视为保证金提前到期。由于山东原绿公司、上诉人未按约定支付资金占用费，被上诉人对两公司的资金实力产生严重怀疑，在多次催款未果的情形下，于2021年8月18日发函催告。上诉人的法定代表人**等几人先后在回函中承诺对此承担责任，并允诺在10月9日前归还保证金及资金占用费，故被上诉人未予追究山东原绿公司的违约责任并继续履行施工合同。如果没有上述两份工作联系单中的承诺，被上诉人早就于8月份就暂停施工了。3.因为山东当代公司的联系人**同为上诉人的法定代表人，故上诉人明确知情该3000万的保证金返还时间对被上诉人是否有能力继续履行施工合同有着巨大的影响，其直接影响到被上诉人的资金周转情况，导致被上诉人无力继续垫资施工。4.上诉人的两份工作联系单为双方之间正常来往的工作函件，并非上诉人法定代表人**的私人承诺。且该两份函件中还有涉案项目总负责人***的签字，有工作联系人（同时也是山东当代公司本案的委托代理人）***的签字确认。被上诉人有充分理由认为该承诺即为上诉人的承诺，按照《公司法》第16条第2、3款的规定，上诉人为公司股东（即山东原绿公司）提供担保的（债务加入参照担保），山东原绿公司不参与表决，该项表决由其他股东所持表决权的过半数通过即可。而上诉人的大股东（青岛当代焕新科技）占股80%，其法定代表人同时也是签字人**。故被上诉人有充足的理由确认该承诺的债务加入行为已经得到了上诉人最大股东的同意，否则**也不可能在该份工作联系单上签字确认。5.本案一审庭审时，上诉人明确表明其占有其80%股权的大股东青岛当代焕新科技公司的唯一股东为鸿誉（香港）有限公司，与当代集团无任何关系。该债务加入行为应该得到青岛当代焕新科技公司的同意。而在上诉人的上诉理由中又陈述青岛当代焕新科技公司为当代集团的子公司，在表决时青岛当代焕新科技公司不应参与表决，该债务加入行为应经过占有上诉人10%股权的北方海洋钻井（青岛）有限公司的同意，其陈述明显前后矛盾，无法自圆其说。另外，按上诉人的理解，如北方海洋钻井（青岛）有限公司仅占上诉人的0.01%（甚至更少）股份，山东当代公司和青岛当代焕新科技公司占99.99%股份，山东当代公司和青岛当代焕新科技公司承诺对上诉人的债务加入行为同意也不发生效力，因为可能侵害了占有上诉人0.01%股份的小股东的利益，这明显错误解读了九民会议纪要的精神。 金原公司向一审法院起诉请求：1.判令三被告返还原告诚意保证金3000万元，支付资金占用费180万元（截至2021年10月8日）及自2021年10月9日至被告实际支付之日止的利息(按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算)；2.判令三被告支付原告工程款7,900,000元、窝工损失费用500,000元；3.判令原告对本案所涉的在建建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费用、保全费、诉责险费用由被告承担。诉讼过程中，原告自愿申请撤回诉求2和诉求3的起诉。事实和理由：2021年4月9日，在经过原告与被告山东原绿公司的多次磋商下，原告与被告山东原绿公司签订了《2021年度主体结构建设工程合作协议》。原告以向被告山东原绿公司支付诚意保证金3000万元的方式，取得了青岛灵山湾当代阅项目的优先中标权。同日，原告与被告山东原绿公司签订了《保证金协议》，与被告山东原绿公司、被告节能公司签订了《保证金协议补充协议》，协议约定了诚意保证金的留存期限为6个月，资金占用费按年利率12%计算，每满三个月支付一次。上述协议签订后，原告即于2021年4月9日将诚意保证金交付给了被告山东原绿公司。2021年4月16日，原告以119,961,583.60元的工程价款中标青岛灵山湾当代阅项目，并在被告山东原绿公司的指示下与被告青岛原绿公司签订了《青岛市当代阅MOMA项目整期总承包合同》。在被告青岛原绿公司下达正式开工令前，被告青岛原绿公司即要求原告提前进场施工，按照正常的施工进度计划，原告进场后两个月即能完成地下车库顶板浇筑，被告青岛原绿公司即应支付进度工程款，但因被告青岛原绿公司多方面的原因导致该工程进度极其缓慢，从而造成了原告人力、机械大量窝工。按照原告与被告山东原绿公司、被告节能公司签订的协议约定，被告山东原绿公司、被告节能公司应于2021年7月9日、10月9日前分别支付资金占用费90万元，2021年10月9日前返还资金占用费3000万元，但被告山东原绿公司、被告节能公司在多次催促下拒不支付。由于该诚意保证金的返还日期及资金占用费的支付与原告的资金使用计划、施工进度密切相关。被告的违约行为给原告的正常经营运转造成了极大的困难，原告亦无力继续履行当代阅MOMA项目的施工建设。为此，原告向被告青岛原绿公司多次发函催促被告青岛原绿公司履行相关义务。被告青岛原绿公司先后两次承诺于2021年10月9日前归还诚意保证金及资金占用费，但到期后仍然拒不履行承诺。原告认为，三被告对诚意保证金的返还及资金占用费拒不履行支付的相关约定，多次违背承诺，从而导致原告按目前的情形无法正常施工，对此三被告应立即返还诚意保证金，支付资金占用费及拖欠产生的利息。由于三被告在施工合同的履行过程中存在众多的违约情形，从而导致原告施工进度缓慢且造成大量的窝工，故三被告还应即时支付原告已完工程量价款7,900,000元、窝工损失500,000元。 一审法院认定事实：2021年4月9日，原告金原公司（乙方）与被告山东原绿公司（甲方）签订2021年度主体结构建设工程合作协议，约定乙方以支付诚意保证金的方式向甲方支付3000万元，按照双方认可的方式使资金落地。甲方同意乙方参与甲方拟开发的区域项目的主体结构建设工程项目投标，乙方满足甲方工程招标要求的前提下，甲***在同等条件下乙方优先中标。乙方应在2021年4月12日前将首笔诚意保证金3000万元支付至甲方指定账户。甲方指定收件人为“**”。同日，针对上述合作协议，原告金原公司作为甲方与被告山东原绿公司作为乙方签订了保证金协议，约定保证金的留存期限为6个月，被告山东原绿公司在留存期限届满之日或实际提前返还之日一次性向原告还清。被告山东原绿公司的联系人为“**”。违约责任：乙方**返还诚意保证金，每**一天，按照“**返还金额***天数*千分之一”的标准向甲方支付违约金。该合作协议及保证金协议还约定了其他事项。2021年4月9日，原告金原公司（甲方）与被告山东原绿公司（乙方）、被告节能公司（丙方）签订了上述合作协议及保证金协议的补充协议，约定保证金协议项下诚意保证金占用***意保证金抵达乙方指定账户之日起，由乙方每满三个月向甲方支付资金占用费（结息日单日不计息），资金占用费按年化利率12%计算（最终按照实际到账天数计算，一年按365天）。担保范围：丙方对上述诚意保证金本金及资金占用费的返还及支付向甲方承担连带保证责任，担保范围：1.本协议项下约定的诚意保证金；2.诚意保证金所产生的资金占用费；3.乙方违约金；4.甲方实现债权的所有费用。违约责任：一旦乙方未按期支付资金占有费，则视为乙方违约，诚意保证金的本金返还日期则自乙方违约之日视为已到期。丙方应于诚意保证金到期之日代乙方向甲方进行全额还款。该补充协议载明乙方的联系人为“**”，补充协议还对其他事项进行了约定。2021年4月9日，原告通过银行分三次向被告山东原绿公司账户支付了保证金3000万元，被告山东原绿公司为原告出具了收据。2021年4月16日，被告青岛原绿公司向原告发出了中标通知书，原告以119,961,583.60的工程价款中标（青岛当代阅MOMA）项目总承包工程。招标人处加盖了被告青岛原绿公司的公章，法定代表人处有“**”的印章。与此同时，被告青岛原绿公司（发包方，甲方）与原告金原公司（总承包单位，乙方）签订了《青岛市当代阅MOMA项目整期总承包合同》及其合同条件（总承包合同专用条件目录）等。总承包合同加盖了被告青岛原绿公司（发包方）的公章，法定代表人处有“**”的印章。被告山东原绿公司与被告节能公司均对应向原告返还涉案诚意保证金3000万元无异议；对2021年4月9日至10月8日期间按年利率12%计算原告缴纳的3000万元保证金的资金占用费为180万元无异议。另查明，被告节能公司原系被告山东原绿公司的100%股东，其中，被告节能公司参股日期为2018年7月30日，退股日期为2022年1月25日。2022年1月24日，被告山东原绿公司变更了法定代表人，变更前***，变更后***。被告山东原绿公司原法定代表人***，现仍担任被告节能公司的董事。被告山东原绿公司和被告青岛原绿公司的工商注册地址为同一地址，均为青岛市黄岛区灵山卫街道办事处灵岩路77号。被告山东原绿公司持有被告青岛原绿公司10%的股权，被告青岛原绿公司股东之一为青岛当代焕新科技有限公司，持有公司80%的股权，青岛当代焕新科技有限公司和青岛原绿公司的法定代表人均为“**”。再查明，被告山东原绿公司收到原告3000万元诚意保证金后，当日即转入当代摩码工程项目管理（北京）有限公司银行账户。对原告诉求的保函费，原、被告均认可合同未进行约定。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 1.被告山东原绿公司与被告节能公司应否向原告支付诚意保证金的资金占用费及利息。原告主张，2021年4月9日向被告山东原绿公司缴纳了3000万元诚意保证金，其主张的该3000万元保证金的资金占用费系依据保证金的补充协议，按年利率12%，自2021年4月9日计算至10月8日，期间的资金占用费共计180万元。对此，被告山东原绿公司与被告节能公司称应从收到的次日即2021年4月10日开始计算，按年利率12%，计算至2021年10月8日；若按原告主张的资金占用费的起止时间及计算方式，被告山东原绿公司与被告节能公司对数额为180万元无异议。法院认为，依据涉案保证金补充协议，原告缴纳的3000万元诚意保证金占用***意保证金抵达被告山东原绿公司指定账户之日起按年利率12%开始计算，2021年4月9日被告山东原绿公司收到原告该3000万元的诚意保证金，资金占用费应从该日起开始计算，因原告与被告山东原绿公司和被告节能公司对该3000万元诚意保证金按年利率12%从2021年4月9日计算至2021年10月8日的数额为180万元均无异议，法院予以确认。对原告主张的3000万元诚意保证金的利息，原告主张根据其与被告山东原绿公司签订的保证金协议，按每日千分之一从2021年10月9日计算至实际付清之日止，期间原告认为按每日千分之一计算过高，在提起本案诉讼时按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR的4倍，计算至实际付清之日止，诉求的利息实际上为违约金。经质证，二被告山东原绿公司与被告节能公司均称协议约定的按每日千分之一或按原告主张的同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR的4倍计算诚意保证金的违约金过高，应按银行同期存款利率，计算至实际付清之日止。庭审中，原告与被告山东原绿公司及被告节能公司均对原告主张的3000万元诚意保证金的违约金从2021年10月9日起计算至实际付清之日止无异议。法院认为，因被告山东原绿公司与被告节能公司对涉案保证金补充协议约定的诚意保证金的违约金计算标准认为过高，原告据此协议将诉求的违约金计算标准从每日千分之一调整为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR的4倍，在法律规定的范围内，法院予以支持。因原告与被告山东原绿公司及被告节能公司对原告诉求的3000万元诚意保证金的违约金从2021年10月9日起计算至实际付清之日止无异议，法院予以确认。 2.被告青岛原绿公司应否应对原告诉求的诚意保证金及资金占用***意保证金的违约金承担民事责任。原告主张，被告青岛原绿公司对原告诉求的诚意保证金及资金占用费和违约金，承诺按照协议约定的时间，以工程款的形式进行支付，并提交了如下证据证明：（1）2021年8月18日，原告就涉案工程当代阅MOMA项目合同履约过程中有关问题致函被告青岛原绿公司。该函件的主要内容为原告与被告青岛原绿公司及所属的子公司和控股公司签订了上述协议，在履约过程中出现的问题进行说明并对诚意保证金等事项提出了要求等。（2）被告青岛原绿公司收到原告函件的发文登记本。该登记本上载明了签收人为灵山湾当代阅***。（3）2021年8月21日的工作联系单。该联系单载明项目分期：青岛灵山湾当代阅MOMA项目。主送：青岛金原建设集团有限公司。主题：关于工作联系函中部分内容进行回复事宜。主题内容为我司于2021年8月18日收到贵司函件，具体回复如下，其中涉及诚意保证金及支付资金占用费的问题，回复内容为“关于贵司提出到期归还诚意保证金及支付资金占用费的问题，我司会按协议约定时间支付本金，相应资金占用利息按照协议约定在本年度以工程款形式予以支付”。经办人处有“***”的签字，复核人处有“**”的签字，签发人处有“***”的签字。（4）2021年9月7日的工作联系单。该联系单载明项目分期：青岛灵山湾当代阅MOMA项目。主送：青岛金原建设集团有限公司。主题：关于工作联系函中部分内容进行回复事宜。主题内容：会议对总承包单位与发包方关于青岛当代阅MOMA项目合同及措施费调整事宜和青岛当代阅MOMA项目合同履约过程中有关问题的函中提及的事宜进行协商，会议双方达成共识。其中涉及诚意保证金及资金占用费事宜，该联系函载明：诚意保证金及资金占用费发包***按约定时间（2021年10月9日前）归还，若到期未归还产生的误工费由当代方承担。经办人处有“***、**”的签字，复核人处有“**、***”的签字。（5）2021年9月7日，原告工作人员**与被告青岛原绿公司工作人员“***”的微信聊天记录。聊天记录中涉及到2021年9月7日的工作联系函的问题。（6）2021年11月26日，原告联系人***与被告青岛原绿公司法定代表人“**”的谈话录音及通话记录截屏。谈话录音中主要关于工作联系单复印件的问题。有***所说的“恁当时都给了我工作联系单，但是都是复印件”及“**”所说的“复印件也能好使，原件在公司那边吧”等内容。（7）建设工程施工许可证。载明建设单位青岛当代原绿企业管理有限公司。建设单位项目负责人“***”。经质证，被告山东原绿公司与被告节能公司对以上证据的真实性无异议，但对证明的事项不予认可；被告青岛原绿公司除对证据（3）、（4）不予认可外，对其他证据的真实性无异议，称工作联系单系复印件，即使真实的，也系其法定代表人“**”个人签名，无其公司**确认，未经公司股东会或董事会决议，不应承担任何责任，并提交了如下证据予以证明：（1）被告青岛原绿公司的股权结构图。载明被告山东原绿公司系其股东之一，持有10%的股权。（2）原告对青岛当代阅MOMA项目工程量清单-最终报价单。证明该报价单系原告中标被告青岛原绿公司涉案工程的报价确认文件，自愿接受施工现场的状况及垫资施工的约定。经质证，原告与被告山东原绿公司和被告节能公司对真实性均无异议，原告对证明事项不予认可，称“**”系被告青岛原绿公司的法定代表人，同时还担任被告青岛原绿公司控股股东青岛当代焕新科技有限公司法定代表人，基于各被告关联公司的复杂关系，原告有理由相信“**”的行为代表被告青岛原绿公司。 一审法院认为，首先，原告与被告山东原绿公司签订的主体结构建设工程合作协议并向其缴纳的3000万元诚意保证金系基于承包涉案工程的需要；其次，原告在缴纳了3000万元的诚意保证金后被告青岛原绿公司向原告发出了中标通知书，中标的工程为涉案青岛当代阅MOMA项目，被告青岛原绿公司与原告签订了总承包合同；再次，原告致函被告青岛原绿公司涉案青岛当代阅MOMA项目工程在履约过程中出现的问题及要求等与被告青岛原绿公司法定代表人“**”和项目负责人“***”签字的工作联系单相互吻合，能够证明系被告青岛原绿公司对原告施工的涉案青岛当代阅MOMA项目工程有关问题进行的回复，“**和***”系履行的职务行为，行为后果应由被告青岛原绿公司承担；最后，被告青岛原绿公司法定代表人“**”在涉案建设工程合作协议、保证金协议、保证金补充协议中均以被告山东原绿公司的联系人身份参与到原告与被告山东原绿公司之间的相关业务中，且从原告联系人***与“**”的谈话录音及涉案工作联系单看，“**”不但参与了涉案原告施工的工程，并在原告缴纳诚意保证金事宜上与原告进行了对接，被告山东原绿公司和被告青岛原绿公司的工商注册地址为同一地址，“**”的身份在各被告之间存在混同，上述事实之间相互印证，具有关联性，足以证明被告青岛原绿公司对被告山东原绿公司应返还原告3000万元的诚意保证金及资金占用费向原告进行了承诺，在各被告之间对涉案工程及原告缴纳的诚意保证金存在关联性的前提下，依据《中华人民共和国民法典》第五百五十二条“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带责任”之规定，被告青岛原绿公司致函原告的工作联系单中关于涉案诚意保证金的承诺在本案中系债务的加入，原告未拒绝并予以接受且善意无过错，被告青岛原绿公司应与被告山东原绿公司、被告节能公司对原告诉求的诚意保证金及资金占用费承担连带偿还义务，其以与其无关、未经股东会或董事会进行决议为由作为不承担责任的理由，证据不足，法院不予支持。对原告诉求的诚意保证金的违约金，因被告青岛原绿公司未进行承诺，且工作联系单中体现不出其承诺还款的意思表示，对原告诉求的该违约金，被告青岛原绿公司不应承担民事责任。对原告主张的保函费，因合同未进行约定，原告的该项诉求无事实依据，法院不予支持。综上，本案为建设工程施工合同引起的纠纷，原、被告签订的合作协议等未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应履行各自权利与义务。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第一款“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定”之规定，涉案建设工程引起的法律事实在民法典施行后开始，应适用民法典的相关规定。因此，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第一款，《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百五十二条、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条、第六百八十八条、第六百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告山东当代原绿置业有限公司于判决生效之日起十日内向原告青岛金原建设集团有限公司返还诚意保证金30,000,000元；二、被告山东当代原绿置业有限公司于判决生效之日起十日内向原告青岛金原建设集团有限公司支付涉案诚意保证金资金占用费1,800,000元；三、被告山东当代原绿置业有限公司、被告当代节能置业股份有限公司、被告青岛当代原绿企业管理有限公司对上述第一、二项相互承担连带责任；四、被告山东当代原绿置业有限公司于判决生效之日起十日内向原告青岛金原建设集团有限公司支付涉案诚意保证金的违约金（以3000万元为基数，从2021年10月9日起计算至实际付清之日止，期间按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR的4倍计算）；五、被告当代节能置业股份有限公司对上述第四项诚意保证金的违约金承担连带保证责任；六、驳回原告青岛金原建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付**履行期间的债务利息。案件受理费242,800元，保全费5000元，共计247,800元，由被告山东当代原绿置业有限公司、被告当代节能置业股份有限公司、被告青岛当代原绿企业管理有限公司共同连带负担，于本判决生效之日起十日内付给原告青岛金原建设集团有限公司。 二审期间当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交其股东北方海洋钻井（青岛）有限公司出具的单位证明。证明事项：上诉人对于本案涉及的公司债务加入事项并未召开过股东会，更没有作出过有效的股东会决议，北方海洋钻井（青岛）有限公司持有上诉人10%的股权，对此事项毫不知情，亦明确表示不认可。公司债务加入适用公司担保的认定规则，本身即为了保护中小股东的权益，一审法院的法律适用上存在错误。故法定代表人**个人作出的公司债务加入的意思表示是无效的。 被上诉人质证称，该证据不是新证据，不符合新证据的认定条件，另外即使该证据属实，也仅为北方海洋钻井（青岛）有限公司的单方陈述，对其陈述的内容“山东当代公司与青岛当代焕新科技公司为关联股东”我们也不予认可。上诉人在一审中明确青岛当代焕新科技公司的唯一股东为鸿誉（香港）有限公司，与当代集团没有任何关系，明显是前后矛盾。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，上诉人主张本案系民间借贷纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。根据2021年4月9日，金原公司（乙方）与山东原绿公司（甲方）签订的2021年度主体结构建设工程合作协议中载明，乙方以支付诚意保证金的方式向甲方支付3000万元，按照双方认可的方式使资金落地。甲方同意乙方参与甲方拟开发的区域项目的主体结构建设工程项目投标，乙方满足甲方工程招标要求的前提下，甲***在同等条件下乙方优先中标。乙方应在2021年4月12日前将首笔诚意保证金3000万元支付至甲方指定账户。且在金原公司向山东原绿公司支付了3000万元保证金后，青岛原绿公司向金原公司发出了中标通知书，金原公司以119,961,583.60的工程价款中标青岛当代阅MOMA）项目总承包工程。由此可见，本案所涉及的诚意保证金与工程中标等事项密切相关，中标通知书的招标人处还加盖了青岛原绿公司的公章，法定代表人处有**的印章。一审法院认定本案系建设工程施工合同纠纷并无不当，上诉人主张本案系民间借贷纠纷的理由不能成立，本院不予支持。 本案二审期间争议的焦点问题为：一审认定上诉人对案涉诚意保证金的返还承诺构成债务加入并承担连带责任是否适当。山东原绿公司、节能公司均对应向金原公司返还诚意保证金3000万元和资金占用费180万元没有异议。青岛原绿公司主张不应对金原公司诉求的诚意保证金和资金占用费承担连带清偿义务。本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百五十二条的规定，“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”具体到本案，2021年4月9日金原公司与山东原绿公司签订的2021年度主体结构建设工程合作协议中，山东原绿公司指定的收件人为**。同日，金原公司与山东原绿公司签订的保证金协议中，山东原绿公司的联系人为**。2021年4月9日，金原公司与山东原绿公司、节能公司签订了上述合作协议及保证金协议的补充协议，该补充协议载明山东原绿公司的联系人为**。金原公司在缴纳了3000万元的诚意保证金后，青岛原绿公司向金原公司发出了中标通知书，青岛原绿公司与金原公司签订了总承包合同。青岛原绿公司法定代表人**在涉案建设工程合作协议、保证金协议、保证金补充协议中均以山东原绿公司的联系人身份参与到金原公司与山东原绿公司之间的相关业务中，且**和案涉项目负责人***在案涉项目的工作联系单上签字。因此本院认为，一审法院结合本案的证据认定青岛原绿公司对山东原绿公司应返还金原公司的3000万元的诚意保证金及资金占用费向金原公司进行了承诺、构成债务加入并无不当，青岛原绿公司以**的行为未经股东会或董事会决议为由主张不承担责任的理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人青岛当代原绿企业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 关于一审案件受理费，金原公司在一审中撤回工程款790万元及窝工损失50万元的诉讼请求，因此一审案件受理费应当为200,800元，金原公司实际缴纳242,800元，一审法院应当向金原公司退还42,000元。一审案件受理费200,800元（青岛金原建设集团有限公司实际预缴242,800元，应退还42,000元），保全费5000元，共计205,800元，由山东当代原绿置业有限公司、当代节能置业股份有限公司、青岛当代原绿企业管理有限公司共同连带负担。二审案件受理费200,800元，由青岛当代原绿企业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　琰 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年七月十三日 法官助理　　*** 书 记 员　　程　雪 书 记 员　　***