山东天瑞置业有限公司、青岛琅琊建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁0792民初379号 原告：山东天瑞置业有限公司，住所地：潍坊滨海经济技术开发区上港路6号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东持言律师事务所律师。 被告：青岛琅琊建设集团有限公司，住所地：青岛市琅琊区琅琊镇夏河城。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东博翰源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东博翰源律师事务所律师。 原告山东天瑞置业有限公司与被告青岛琅琊建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月9日作出（2020）鲁0792民初595号民事判决书，被告青岛琅琊建设集团有限公司不服提起上诉，潍坊市中级人民法院于2022年2月14日作出（2021）鲁07民终7548号民事裁定书，将本案发回本院重审。本院于2022年4月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山东天瑞置业有限公司的委托诉讼代理人***，被告青岛琅琊建设集团有限公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告山东天瑞置业有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告逾期竣工违约金8100000元：2、判令被告补开工程款发票并向原告支付未开发票违约金4940183元(2020年9月26日之后的违约金按每天万分之五以6162640.85元为基数计算至发票开齐之日止)：3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：2010年10月原告与青岛琅琊建筑有限公司签订《建设工程施工合同》约定由肯岛琅琊建筑有限公司承建潍坊滨海经济开发区滨海花园15#、17#、19#楼住宅工程，被告基本按约完工；双方于2011年7月份又签订《建设工程施工合同》约定继续由青岛琅琊建筑有限公司承建8#、11#、14#、16#、18#、20#、21#楼住宅工程，2011年8月1日双方签订《工程施工补充协议》，约定工期自2011年8月1日至2012年9月30日。在建设过程中因青岛琅琊建筑有限公司原因导致工期延误，青岛琅琊建筑有限公司于2015年9月25出具《***》，承诺工程保证于2015年11月20前达到竣工验收条件，每逾期一天自愿承担让约金2万元，并承诺收到的工程款必须于收到条日期往后20内开具收据及发票。2018年1月28日，原告与青岛琅琊建筑有限公司签订《工程决算及付款协议》，双方约定由青岛拓纽项目管理有限公司对工程进行决算，同时承诺在一周内开齐所欠发票，若不能兑换承诺，青岛琅琊建筑有限公司按欠发票额承担每日万分之五的违约金。现青岛琅琊建筑有限公司于2017年6月16日变更为青岛琅琊建设集团有限公司，根据《公司法》等相关法律规定，公司名称变更后，原公司的债权、债务由变更后的公司示继，因此涉案款项应由被告承担。原告多次与被告交涉违约金及未开发票事宜，但被告以各种理由予以拖延，被告的行为严重损害了原告的合法权益，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，***判如所请。 被告青岛琅琊建设集团有限公司辩称，一、原告诉请答辩人支付逾期竣工违约金810万元，无事实依据和法律依据。 （一）原告主张的逾期竣工，是关于潍坊滨海花园8#-21#楼工程施工承包工程。但《建设工程施工合同》因违反招投标法的强制性、效力性规定而无效，违约金的约定也归于无效。首先，本案施工的施工合同在进行招投标之前就已经签订、履行的事实清楚，双方均予承认。其次，本案工程属于必须招投标的工程，双方在招投标中存在明显的串通投标、未招先定的违反法律强制性规定的行为，施工合同包括关于工期及违约金的约定归于无效，其后补充的合同条款亦随之无效。原告无权以建设工程施工合同向答辩人主张“逾期竣工违约金”。 （二）双方2011年8月1日关于滨海花园8#、11#、14#、16#、18#、20#、21#共七座楼签订的《工程施工补充协议》中，并没有向原告承诺任何有关工期的违约金。 （三）原告未在合同约定的时间内按规定程序向答辩人的提出索赔要求，按照合同约定，已经丧失索赔权利，无权要求原告承担违约金。 （四）答辩人未向原告出具过2015年9月25日的《***》，未向原告承诺过“2015年11月20日前达到竣工验收条件及逾期每日违约金2万元”。原告所指的所谓《***》，是***2014年6月16日已解除与答辩人的“劳动关系”（实际是借用答辩人资质施工的挂靠关系）后的个人行为，且答辩人从未授权过***代表答辩人同原告签订或修改建设工程施工合同内容。***个人出具的所谓《***》属于无权代理行为，《***》中“本人郑重承诺---保证于2015年11月20日前达到竣工验收条件（完成初验），每逾期一天自愿承担违约金2万元（甲方分包的项目除外）”，这些内容均非答辩人真实意思表示，对答辩人不具有法律约束力，不能作为原告向答辩人主张工期逾期及违约金的依据。施工合同通用条款第7条第7.1项规定，“项目经理的姓名、职务在专用条款内写明。”双方在施工合同中约定的答辩人项目经理不是***。因此，***不具有项目经理的身份，***的《***》不能被认定为项目经理代表答辩人所做出，因而不能约束答辩人。即便原告主张***是答辩人项目经理，根据施工合同通用条款第一条中对“项目经理”的定义，项目经理是指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。根据该约定，项目经理并无权利修改、变更合同条款，职权仅限于施工管理和履行行为。这意味着，原告作为发包人，在签订本施工合同时，对于项目经理并无权限修改、变更合同内容、***无权代表答辩人就工程施工合同签订补充协议、变更工期约定、增加答辩人违约金负担，均是明知的。其明知***无权而接受其承诺，并非出于善意，不受法律保护。原告主张根据***的承诺工期违约责任而追究答辩人的违约金，法律不应支持。 （五）原告所指的***2015年9月25日出具的《***》，从字面表达的内容上，***承诺的期限并非至完成竣工验收，而是指在2015年11月20日前“完成初验”。“初验”与“竣工验收”是完全不同的阶段，所指日期并不相同。不能以竣工验收日期作为计算工期违约金的最后截止日期。竣工验收日期是在2016年7月，但初验日期早于该日期。工程验收完成后，所有施工资料均已由原告掌握和控制。事实上，***确在该承诺的期限2015年11月20日之前已完成初验，没有逾期。原告既然主张工期违约金，就应当、而且有举证能力提交涉案工程完成初验日期的证据材料，以证实初验日期确超过所承诺的最后期限，否则应当承担举证不利的法律后果。 （六）***2015年9月25日《***》承诺的工期中已注明不包括甲方分包的项目。因此，原告作为主张工期违约金的一方，应当且有举证能力提交甲方分包项目的完成日期，以符合***承诺的计算工期违约时间的前提条件--甲方分包项目除外。案涉工程存在大量工程增项和甩项工程，案涉工程施工图纸范围内的部分工程均由原告分包施工，均是由原告另行分包。由该部分引起的工期延误不在******承诺的工期责任范围内。 （七）***实际同答辩人是借用资质的挂靠施工关系，***是独立经营工程施工的主体，除了配合行政管理需要将社保关系挂靠在答辩人处，其经营资金、人员、经营风险均自主决定、自行承担。答辩人仅收取少量管理费。本案工程也属于***挂靠答辩人、借用答辩人资质签订施工承包合同的情况。 （八）原告主张的工期违约责任系基于***本人的承诺，但原告的主张工期违约是否成立、能否查证属实，需要***本人参加本案诉讼以查明相关事实。进一步讲，***的***系其离职多年后，未经答辩人授权、而以答辩人名义进行的行为，答辩人不追认、不产生约束答辩人的法律效力，则***作为行为人应当承担相应的法律责任。因此，答辩人认为，本案必须追加***作为第三人参加诉讼，以查明案件事实。 二、原告诉请答辩人开具6162640元工程款发票并承担未开发票违约金4940183元，无事实依据和法律依据。 （一）答辩人与原告之间不存在开具发票的违约责任约定。2018年1月28日的《工程决算及付款协议》，是***在离职多年后以答辩人名义同原告之间签订的，***当时已同答辩人无任何代理或代表关系，答辩人对该协议并不知情，也从未授权***同原告签订该《工程决算及付款协议》，***的行为属于无权代理，答辩人不认可，不受该协议内容的约束。其中关于答辩人开具发票的期限和违约责任，并不是答辩人同意向原告承担的义务，不能将***向原告的承诺加强于答辩人。***离职后私自同原告之间形成的《工程决算及付款协议》，只在行为人即***与原告之间发生法律效力，相关后果由行为人自行承担。原告只能依此协议要求***承担相关责任，而与答辩人无关。（二）原告要求开具工程款6162640元的发票，但并没有将该金额相应的工程款实际支付给答辩人，答辩人没有开具的发票的法定义务，原告的请求无事实和法律依据。（三）即使在工程款支付至答辩人后延期开具发票，并不会因此导致原告的损失。因此原告要求答辩人承担巨额的开具发票延期违约金，无事实依据，法律不应支持。 三、原告提出的违约金标准过高，且没有证据证明其存在严重经济损失，即便承担违约责任，答辩人请求人民法院考虑本案具体情况及原告并无严重损失，请求大幅调低违约金金额。综上，原告要求被告承担工期违约金及逾期未开具发票违约金，无事实和法律依据，请求法院查明事实、驳回诉讼请求。根据2016年2月1日原告交给被告的《滨海花园8-21号楼工程交工验收协议约定》，双方共同协商确定于2016年5月1日完成工程交工验收，并取得验收报告，该文件其他内容还包括关于结算的事项，对于其他内容我方部分未认可，但该协议是由原告制作并提交给被告的，关于工程交工验收及取得验收报告的时间应是在2016年5月1日，这是原告向被告确认的事实，该协议可以证明本案工程工期并未违约。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的**和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年11月20日，原告（发包人）与被告（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，原告将其位于潍坊滨海经济技术开发区××路××花园××＃××＃××＃楼的土建、水、电、暖安装工程发包给被告施工。2010年11月28日，原告（甲方）与被告（乙方）针对15＃、17＃、19＃楼工程又签订《补充协议》一份，对结算方式等事项进行了约定。上述15＃、17＃、19＃楼建设工程施工合同及补充协议签订后，由被告公司的项目经理***实际施工。 2011年7月份，原告（发包人）与被告（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，原告将其位于潍坊滨海经济技术开发区××街××号××花园××＃××＃××＃××＃××＃××＃××＃楼的土建、水、电、暖安装工程发包给被告施工，承包范围为招标文件、图纸、投标书中包含的所有内容，开工日期为2011年8月1日，竣工日期为2012年9月30日，合同价款24761532元。2011年8月1日，原告（甲方）与被告（乙方）针对8＃、11＃、14＃、16＃、18＃、20＃、21＃楼工程又签订《工程施工补充协议》一份，对结算方式等事项进行了补充约定。 2011年8月5日，被告向原告出具工作联系单一份，载明我方施工的塔吊基础已按塔吊基础图施工完毕，请审查验收，该工作联系单施工单位处加盖青岛琅琊建筑有限公司第八分公司公章，并由***签字。上述8#、11#、14#、16#、18#、20#、21#楼均由被告公司的项目经理***实际组织施工。 2011年9月5日，原告向被告出具中标通知书，载明原告滨海花园8#、11#、14#、16#、18#、20#、21#住宅楼工程于2011年9月2日公开开标，被告为上述工程的中标人。 2011年9月30日，青岛琅琊建筑有限公司（甲方）与青岛琅琊建筑有限公司***项目部（乙方）签订工程承包合同一份，约定甲方将潍坊滨海花园8#、11#、14#、16#、18#、20#、21#发包给乙方组织施工。 在上述工程施工过程中，被告于2013年4月15日向原告复函，内容为“我单位承揽的潍坊天瑞花园8#-21#楼工程，现因单位股权变更，2012年5月1日以前所承揽的工程由原董事长***全权负责，**公司发函至原董事长***及项目经理***处理本工程后期施工及其他所有事宜，我单位监督并极力配合贵公司协调处理本工程事宜。（后附：原董事长及项目经理承诺函）”。该复函后附的承诺函由被告公司原法定代表人***及项目经理***签字，该承诺函内容为“我公司2012年5月1日前承接施工的潍坊滨海花园8#-21#楼工程，由青岛琅琊建筑有限公司原法定代表人***及项目经理***全权负责。上述工程发生的工程安全事故、质量事故、资料、竣工验收、发生的债权债务、人员上访、经济纠纷及其他的法律事务等全部由原法定代表人***及项目经理***承担，与现青岛琅琊建筑有限公司法定代表人***及现股东（2012年5月1日后股权变更后的股东）无关。承诺人：原法定代表人***、项目经理***2013年4月14日”。 2015年6月23日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《潍坊滨海花园8-21#楼后期工程补充协议》，对竣工日期、工程款结算、开具发票等事项进行了约定，该协议落款处，被告并未盖章，仅由***签字。 2015年9月25日，案涉工程项目经理***又向原告出具***一份，该***内容为“本人郑重承诺：1、我方施工的潍坊滨海花园8#-21#楼工程保证于2015年11月20日前达到竣工验收条件（完成初验），每逾期一天自愿承担违约金2万元（甲方分包的项目除外）。2、本人以收到条形式收到的工程款必须于收到条日期往后20日内开具收据及发票，若逾期，则每日偿付违约金2万元。3、本人签订的各种协议、合同、会议纪要、收到条等均代表青岛琅琊建筑有限公司，如青岛琅琊建筑有限公司不予认可，由此造成的一切经济损失、法律责任由本人承担。承诺人***”。 2015年11月16日，被告与***作为乙方，原告作为甲方，双方签订协议一份，内容如下：因乙方工程进度尚未达到拨款节点，乙方资金紧张，要求甲方提前提供延期支付二张，金额220000元，自愿达成如下协议：本工程款支票付款时间为8-21号楼工程初验结束，原告提供支票密码；如乙方未按合同约定时间工程初验，则支票作废，由此造成的一切损失、法律责任由乙方承担。 2016年2月11日，原告出具《滨海花园8-21号楼工程交工验收协议约定》，约定2016年2月26日，被告项目部安排施工所有人员进场，完成剩余工程量的施工，即到2016年3月26日全部结束达到交工验收条件，双方共同协商确定于2016年5月1号完成工程交工验收，并取得验收报告。原告在该协议下方盖章，被告未在该协议下方盖章。 上述8#、11#、14#、16#、18#、20#、21#楼工程于2017年2月4日进行竣工验收备案，备案表上载明竣工验收日期为2016年7月。 2016年10月25日，原、被告于形成8-21号楼竣工前综合检查会议纪要，内容主要为被告分包的各项目存在的问题及以后的整改，***在会议纪要下方签字。 2017年10月17日，原告与***签订《滨海花园三期工程维修项目协议》，双方共同确认滨海花园三期工程8#11#14#16#18#20#21#楼经检查验收，有部分问题需要维修，由被告三日内进场工人维修，三日内施工工程不到现场，第四日原告委托第三方进行维修，维修费用以实际发生额为准，维修费用由***承担。上述维修项目协议签订后，施工方未按协议约定时间进场履行维修义务，2018年3月20日，案外人**（乙方）与原告（甲方）签订《三期防水维修工程施工协议》，原告将该滨海花园小区三期维修工程发包给案外人**进行了施工。2018年11月2日，原告与**进行了8-21号楼屋面、三小间防水维修工程量核定，经核定，工程量共计208500元。2018年5月16日，原告与**签订商品房买卖合同一份，**购买原告滨海花园第22幢A区402号楼房一套，房款208500元，**以其潍坊滨海花园8-21号楼防水工程款抵顶该房款。 2018年1月28日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《工程决算及付款协议》，就潍坊滨海花园15#17#19#楼、8#11#14#16#18#20#21#楼工程决算及付款方式约定：自即日起马上联系青岛拓纽项目管理有限公司对以上工程进行决算（其中15#17#19#楼已决算完毕）争取在2018年2月10日前决算完毕（具体时间由***排）；如决算报告显示甲方拖欠乙方工程款则甲方承诺在决算结束后一周内（乙方将所有发票开齐后）将原约定房产退还给乙方，不足部分以现金补齐。如报告显示甲方超付工程款则乙方承诺在一周内开齐所欠发票，在30日内退还超付之工程款；若双方不能按时兑现承诺则甲方按欠款额每日承担万分之五的违约金，乙方按欠发票额加超付工程款承担每日万分之五的违约金。上述《工程决算及付款协议》由甲方加盖公章，乙方并未盖章，仅由***签字。 根据2017年12月20日***签字认可的《15-19号楼付款、收据、发票明细》《8-21号楼付款、收据、发票明细》，原告已支付一期工程款7369573.56元、二期已支付工程款19645390.89元，另有8-21号楼屋面防水维修工程款73500元、三小间防水维修工程款135000元共计208500元从被告的工程款中扣除作为原告已经支付被告的工程款，上述一期、二期及二期工程中的维修款共计已支付工程款27223464.45元（7369573.56元+19645390.89元+208500元）,其中，被告自认其已收到15-19号楼工程款4528000元、8-21号楼工程款8072867元；根据《15-19号楼付款、收据、发票明细》《8-21号楼付款、收据、发票明细》，结合原告提供的发票八张，被告已开具发票21080823.6元，未开发票数额为6142640.85元（27223464.45-21080823.6）。 被告青岛琅琊建设集团有限公司的原公司名称为青岛琅琊建筑有限公司，2017年6月16日，其公司名称变更为青岛琅琊建设集团有限公司。 另查明，被告提交其与***签订的《工程承包合同》、***2012年7月至2014年6月的社保缴纳明细、黄岛区人民法院调查笔录、被告股东***、***、***签订的《合作协议书》和《补充协议书》等证据证明***与被告之间是借用资质的挂靠关系，***独立经营独立核算独立承担经营风险，被告将工程款按照约定扣除7.5%的管理费和税金后余额，全部支付给***，***在涉案合同履行过程中的行为不属于当然能够代表被告的职务行为；原告对此有异议，认为***系被告的内部工作人员，其与被告之间签订的内部承包合同对原告不产生法律约束力，***在涉案项目中所从事的民事行为均属于代表被告公司的职务行为，其后果应由被告承担。 上述事实，有15#、17#、19#楼《建设工程施工合同》《补充协议》、8#、11#、14#、16#、18#、20#、21#楼《建设工程施工合同》、《工程施工补充协议》、中标通知书、回复函、承诺函、《潍坊滨海花园8-21#楼后期工程补充协议》、******、竣工验收备案表、《工程决算及付款协议》、《15-19号楼付款、收据、发票明细》《8-21号楼付款、收据、发票明细》、***与原告签订的《滨海花园三期工程维修项目协议》《三期防水维修工程施工协议》《8-21号楼屋面防水维修工程量核定》《商品房买卖合同》、建筑业统一发票八张、***的书面说明、企业信用信息公示报告、《滨海花园8-21号楼工程交工验收协议约定》及当事人**等证据在案为证。 本院认为，原、被告签订的关于涉案15#、17#、19#楼的《建设工程施工合同》及补充协议系双方当事人的真实意思表示，合法有效。本案的争议焦点问题为：关于***与被告关系及承担责任问题；8#、11#、14#、16#、18#、20#、21#楼《建设工程施工合同》及相关补充协议的效力问题；关于原告各项诉讼请求能否予以支持的问题。 一、关于***与被告关系及承担责任问题。原告主张***是被告内部员工，应由被告承担责任；被告则主张***是借用资质的挂靠关系，***的行为不属于当然能够代表被告的职务行为。对此，本院认定如下：根据被告提交***2012年7月至2014年6月的社保缴纳明细、黄岛区人民法院调查笔录可知，***之前确实是被告的员工，其与被告签订的《工程承包合同》系内部承包协议，《工程承包合同》也仅仅约束被告及***，而对原告无约束力，被告不能仅仅以股权变更为由拒绝承担责任，故被告仍应对***的相关行为承担责任。被告在承担责任后可根据***的相关承诺向***另行主张。 二、关于8#、11#、14#、16#、18#、20#、21#楼《建设工程施工合同》及相关补充协议效力问题。对该问题，本院论述如下：《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）的规范对象为在我国境内进行的所有招标投标活动。虽然2018年3月27日国家发展和改革委员会公布的《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，已不再将民营投资的商品住宅项目列入必须强制招标的范围，但双方当事人既然选择以招投标方式确定施工人，就应当平等适用规制招投标行为的法律规定，即应受《招投标法》的约束。本案中，原、被告双方在履行招投标程序之前签订施工合同且已实际进场施工，后双方又进行了招投标，该行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”、第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”的强制性规定，涉案招投标无效。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，关于8#、11#、14#、16#、18#、20#、21#楼的《建设工程施工合同》及相关补充协议无效。 三、原告主张的各项诉讼请求能否予以支持。 因8#、11#、14#、16#、18#、20#、21#楼的《建设工程施工合同》及相关补充协议无效，故案涉工程中的违约金条款亦归于无效，对原告主张竣工逾期违约金及逾期开具发票违约金的诉讼请求均不予支持。 关于开具发票问题，虽然合同无效，但案涉工程已竣工验收，故双方仍可按照涉案合同的结算条款进行结算，故被告作为承包方仍然有向对方开具发票的义务。根据本院查明的事实，被告仅收到工程款12600867元（4528000元+8072867），但却已开具21080823.6元的发票，发票数额远大于收款数额，故本院对被告关于“其未收到该数额的款项，故没有开具发票的义务”的反驳意见不予采纳，对原告要求被告开具6142640.85元发票的诉讼请求予以支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款之规定，判决如下： 一、被告青岛琅琊建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告潍坊天瑞置业有限公司开具6142640.85元的建筑业统一发票； 二、驳回原告潍坊天瑞置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费100041元，由原告潍坊天瑞置业有限公司负担99941元，被告青岛琅琊建设集团有限公司负担100元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院；也可在判决书送达之日起十五日内，向山东省潍坊市中级人民法院在线提交上诉状。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　钱学韬 人民陪审员　　韩　伟 二〇二二年九月二十八日 书　记　员　　***