某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁10民终1698号

上诉人（原审被告）：***，男，1967年12月3日出生，汉族，住山东省胶州市。

委托诉讼代理人：刘志山，山东禄嘉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1963年5月14日出生，汉族，住山东省荣成市。

委托诉讼代理人：汤华光，荣成明天法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：威海润华投资发展有限公司，住所地山东省威海临港经济技术开发区草庙子镇江苏路南。

法定代表人：赵宇波，总经理。

委托诉讼代理人：李密，山东鹏华律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：青岛市红岛建设集团有限公司（原青岛市红岛建筑工程有限公司），住所地山东省青岛市红岛经济区红岛街道耕海路与岙东路路口西88米路北。

法定代表人：周启荣，董事长。

委托诉讼代理人：石瑞清，山东银河星律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**、威海润华投资发展有限公司（以下简称润华公司）、青岛市红岛建设集团有限公司（以下简称红岛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2022）鲁1002民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判，判令由润华公司、红岛公司承担给付工程款（工程款194450元、误工损失50000元、材料费74180元，合计318630元），驳回**对***的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由**、润华公司、红岛公司承担。事实和理由：1.**诉讼主体不适格，**向法院提交的其所持“威海天润ＥＯ栋楼工程量及水电工资表”的证据来源不合法，亦不能证明**具有依据“威海天润ＥＯ栋楼工程量及水电工资表”主张的权利，以及不能证明***是该工程给付工程工资的义务人。“威海天润ＥＯ栋楼工程量及水电工资表”中仅能体现**应得工资为5220元，**仅是参与了此项工程，该表的合法持有人为张某，故**如果主张工资应当向张某提出，无权向***主张。原审仅凭张某出庭作证即认定是**雇佣了张某为案涉工地进行管理，显然不合情理：第一，在涉案工程施工中***根本未见过**本人，张某也从未提及是为**进行工地管理。第二，如**是该项工程的承包人，但工资表中却体现了**工资为5220元，仅占工资总额的3%左右，不合情理。第三，庭审中**提供了工资表并声称工资己用现金方式发放到施工人员手中，但未提交相关证据证明工资总额为194450元，材料费总额为74180元，张某出庭作证称代**管理工地**给他20%的管理费，工资己发出、材料费已经支出，20%管理费**如何支付张某，足以说明张某与**之间存在恶意串通，不能自圆其说，故工资表和材料费都是假的。关于***在工资表上签字的问题，***在庭审中已明确表示是用于张某上访用的，并不是实际应得工资数额，该主张未被一审法院采纳。第四，一审判决采信误工损失5万元无事实依据，应依法撤销。2.一审法院在庭审中未审查涉案工程的实际所有权人和施工合同受益人、相对人，径行判决由***给付工程款显失公平、公正。第一，涉案“威海天润Ｅｏ栋楼”工程的所有权人是润华公司，庭审中该公司提交了与青岛华旭房地产开发有限公司（以下简称华旭公司）合作开发建设威海市家居建材综合城Ｅｏ高层公寓楼合同，***提交了华旭公司与红岛公司建设工程施工合同（该二份合同均应认定为有效合同），***仅仅是该项工程承包商红岛公司的施工工地代表，其在“威海天润ＥＯ栋楼工程量及水电工资表”上签字是职务行为，并非是**诉状中所称的润华公司将威海天润ＥＯ栋楼工程发包给***。***在“威海天润ＥＯ栋楼工程量及水电工资表”的签字只能起到确认前期工程量的作用，具体工程量尚需等待建设方及承建方最后结算为依据。该项工程前期和现在工程仍在烂尾当中，红岛公司还未与该项工程发包商华旭公司及润华公司进行清算，作为红岛公司的施工监工人、派驻工地代表***，没有权利亦不具备能力促使其清算并承担给付施工人员工资的义务。第二，一审法院依职权追加红岛公司为本案第三人参加诉讼，红岛公司述称，其与润华公司、**之间均无合同关系，***并非红岛公司员工或施工监工人，不能代表红岛公司，其行为应当由其个人承担责任。红岛公司该表述被一审法院认可，但红岛公司对***提交华旭公司与红岛公司建设工程施工合同真实性并未提出任何异议，一审法院仅凭红岛公司抗辩称没有接到该工程开工通知，亦未委派***作为派驻工地代表就采纳红岛公司意见，属严重事实不清，应当依法改判。第三，***在涉案工程中的权利义务应如何确定，涉案工程“威海天润Ｅｏ栋楼”工程的所有权人和受益人是润华公司，润华公司将该项目总承包给华旭公司，该工程造成烂尾后华旭公司又将该项目屋面防水、楼地面、内墙装修装饰、水、电、暖、卫等工程承包给红岛公司有合同予以证明，作为***个人，如不受任何人的指派进驻工地并监督工人施工，尽义务对“威海天润Ｅｏ栋楼”进行施工但无任何受益不符合常理，***依据华旭公司与红岛公司建设工程施工合同的承包范围行使工地代表职责，监督完成了部分水电安装及内墙抹灰工程，因润华公司欠前期建筑商工程款，前期建筑商阻止红岛公司施工，造成工程无法施工，在此期间润华公司对进场施工的公司是红岛公司是明知的，华旭公司与红岛公司签订的建设工程施工合同签订时间是2017年7月25日，开工时间是2017年7月25日，竣工日期为2018年4月25日，而***代表红岛公司入场施工的时间是2017年9月，停工撤出场地的时间是2017年11月，在合同履行期内，如果本案一审判决生效，则***工作几个月不但没有收益，还得自己掏腰包搭上近百万工程款（因抹灰工程尚未结算给付，判决生效后形成类案，***自然要承担更大的败诉后果），结果显失公平，应当依法纠正或发回原审人民法院重审。庭审中，***补充上诉意见如下：***系红岛公司指派人员，如果红岛公司予以否认，则应当提供***与其签订挂靠协议，如不能提供则应当视为***受其指派，相关法律权利义务应由红岛公司承担。

**辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

润华公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。***一审诉讼地位是被告，在上诉案件中无权向润华公司或红岛公司主张权利，请求驳回上诉，维持原判。

红岛公司辩称，***并非红岛公司指派，亦非挂靠红岛公司，***主张其由红岛公司指派或挂靠红岛公司，要求红岛公司提供挂靠协议的上诉理由并不成立。

**向一审法院起诉请求：1.判令***支付劳动报酬268630元、误工工资87279元，共计355909元；润华公司在未付工程款范围内承担给付责任；2.诉讼费由润华公司、***承担。

一审法院认定事实：2012年10月30日，润华公司与华旭公司签订《合作开发建设威海市家居建材综合城Eo高层公寓楼合同》，双方合作开发建设威海市家具建材综合城Eo高层公寓大楼，润华公司负责提供建设用地，华旭公司负责土建、安装工程及费用。

2017年7月25日，红岛公司与华旭公司签订《建设工程施工合同》，约定由红岛公司施工威海天润家具建材城E0号楼屋面防水、楼地面、内墙装饰、水、电、暖、卫等，项目经理为袁明臻、周大伟。但红岛公司称该合同并未实际履行。

**主张其于2017年9月开始对威海天润Ｅ0栋楼进行水电施工并提供材料，2017年11月9日停工。对此提交威海天润Ｅ0栋楼工程量一份，载明“开槽水电13000ｍ＊8＝104000元开关、插座、定位、付管、座合3000个＊18元＝54000元户内箱15-18回路300个＊55元＝16500元等电位箱370个＊55元＝12950元窗接地700个＊10元＝7000元合计194450元停电误工10月20号-11月9号（附停工误工工资表）材料：户内箱15-18回路600个＊50元＝30000元等电位箱370个＊14元＝5180元多媒体箱600个＊65元＝39000元合计74180元备注：限7日内处理完毕逾期一天按总额5%违约金”，下方处打印有2017年11月13日，并手写有“张某”字样。后附水电工资表中载明28名人员（含**本人）出勤天数及日工资数额，合计137810元。**称上述材料复印后，由***在该工程量表复印件下方签字确认，张某系其所雇佣在工地进行施工的负责人。水电工资表中工人工资**已经全部支付，因施工工人并非仅在一个工地施工，常年跟随**施工，不能拖欠工人工资。***在第一次庭审时主张该证据应由张某持有，与**无关，**持有该证据不合法。其签名时，张某在负责施工，当时工程无法继续进行施工，***代表红岛公司审查工程量，并与张某核对签署工程量单据，并非***应支付款项，且该工程量确认仅系初步确认，并非最后结算依据。第二次开庭时又称签字时最后一栏仅有数字，并无价格，价格是后打印形成。***在水电工资复印件中签字，目的是为了张某持工资表上访。润华公司对该证据的真实性无法确认，且该证据不足以证实**对案涉工程水电项目进行施工。红岛公司称该证据系传来证据，涉及到很多材料，材料是否有采购证明、是否有工地收料、交接，应举证，无法据此认定本案事实。

**主张张某系其所雇佣管理工地人员，申请张某出庭作证。张某称其与**系雇佣关系，受雇佣三四年时间。工人由**雇佣，并由**支付工资。当时**在临港有工程，其懂电，**便雇佣其对案涉工地进行管理，双方口头约定**支付张某工程20%的利润。案涉工程系为***施工，但双方并未签订书面合同，系口头约定。当时***通知不再继续承包工程，后其联系***对材料、人工进行核对，***确认没有问题后签字。工资表中记载的并非一个月的工资，系为***进行施工的所有工人工资，记录并归拢所做。在工地零星施工了两个多月，有时工人多，有时工人少。工资表和工程量清单并非张某制作，系张某记工并统计后交给**。润华公司质证称，结合**提交的水电工资表，应为张某雇佣**进行施工，此种情况下，**作为本案诉讼主体不适格。证人陈述其***找**进行施工，双方形成劳务法律关系，**并非法律意义上的实际施工人，故**诉请无依据。***同意润华公司的质证意见，同时从证人陈述看工程量及工资表系伪造，不能作为证据使用，证据合法持有人应为张某。工程量表下方所备注内容是对张某的约束，并给对支付工程款的约束，张某所有意见均不予认可。

***主张其为红岛公司施工监工人、派驻现场代表，为此提交《建筑装饰工程施工合同》一份，该合同中发包方（甲方）载明为润华公司，承包方（乙方）为红岛公司，工程承包范围为内墙抹灰，工程价款为人民币壹佰万元整。红岛公司指派***为其驻工地代表，负责合同履行。合同落款乙方处盖有红岛公司印章，法定代表人处有署名为“周启荣”的签字，代理人处有署名“袁明臻”的签字，但甲方处未有签名或盖章。***称因在施工其他项目中中途停工，润华公司并未在合同中签字盖章。**质证称，对合同的真实性无法确认，其参与施工的相对方只有***本人，与其他公司无直接关联；润华公司质证称其并未与红岛公司签订该合同，该证据无法证实***的主张；红岛公司质证称对于“周启荣”、“袁明臻”的签名真实性有异议。

庭审中，***称案涉工程施工内容系其告知张某，按照图纸进行施工，当时红岛公司案涉工地由其负责。红岛公司并未向其发放工资或为其缴纳社会保险，约定工程结算后一并结算，具体如何结算不清楚。

一审法院认为，***虽主张“威海天润Ｅ0栋楼工程量”合法持有人系张某，但现该证据原件由**持有，且张某到庭明确陈述其系受**雇佣，案涉工程施工工人由**雇佣工人并由**支付相应劳动报酬，故**作为原告提起诉讼，并无不当。对于***所称其系红岛公司在案涉工地施工监工人、派驻现场代表，对此红岛公司不予认可，红岛公司亦未向***支付工资或为其缴纳社会保险，***所提交《建筑装饰工程施工合同》中虽载有其为驻工地代表，但该合同中润华公司并未签字盖章，加之合同中约定范围为内墙抹灰，故对于***在“威海天润Ｅ0栋楼工程量”中签字系履行职务行为的抗辩，不予采纳。综合各方举证及庭审查明事实，可以认定**与***之间存在施工合同关系，***在案涉工程停工时，对**所施工工程、存在停工损失、材料款项等进行审核，并在“威海天润Ｅ0栋楼工程量”中签字确认。对于停电误工数额，“威海天润Ｅ0栋楼工程量”中未明确数额，但后附工资表***亦签字确认，虽***辩称，该工资表仅系用于张某上访使用，但对此并未举证，可以认定***对存在停工损失予以认可。但由于张某亦陈述施工期间工人人数并不确定，时多时少，且水电工资表中所载明的数额为全部工人在案涉工程中全部施工天数及工资数额；**亦称施工工人并非仅在一个工地施工，常年跟随**施工；在较长时间无法施工的情况下，可从事其他工程施工以避免损失扩大，故对于**主张的停电误工数额，酌定为50000元。故***应支付**工程款194450元、误工损失50000元、材料费74180元。从**举证情况看，其负责施工案涉工程项目水电部分，属施工班组，而并非实际施工人，故其要求润华公司在欠付工程款范围内承担连带责任，并无法律依据，不予支持。

综上所述，**诉请中合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日施行）第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、***在判决生效后十日内支付**工程款194450元、误工损失50000元、材料费74180元；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3319元，由**负担348元，***负担2971元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：**是否有权主张案涉水电施工款，应由***还是红岛公司承担付款责任，停工损失认定为5万元是否合理。

关于**是否有权主张案涉施工款问题。**持有***签字确认的“威海天润Ｅ0栋楼工程量”、“水电工资表”，***主张该施工款权利人应为张某，但对此并无充足证据证实，且一审期间张某已出庭认可其受**雇佣及**实际承担案涉水电施工费用并同意由**主张案涉施工款。因此一审判决认定**有权起诉主张案涉施工款并无不当。

关于付款责任主体问题。二审中，***主张其与红岛公司之间存在聘用关系并以工程款提成方式计取聘用费，其否认与红岛公司之间存在挂靠或转包关系，但表示若红岛公司对案涉工程不主张权利也不承担责任，且本案判决认定由***承担付款责任，则***保留向华旭公司主张工程款的权利。二审中，红岛公司再次确认其并未实际履行与华旭公司所签合同，也没有向华旭公司或润华公司主张工程款的证据，同意***对施工工程进行举证、确认与结算。一审期间，**及张某均明确表示与***洽谈水电分包时***并未提及代表红岛公司。现***主张其以红岛公司名义对外分包，但对此并无证据予以证实，***签字确认工程量单据中也未注明为红岛公司。在此情况下，一审判决认定由***承担付款责任并无不当。

关于停工损失费用。**主张水电施工工人28人，每名工人日工资约200元，合计每月人工费13万余元，实际误工19天，误工费为87000余元。***主张工人日工资为180-200元，工人人数为25人左右，因工人可在不同工地调配，故只同意计算一天误工费即5000元。由于***签字确认的“威海天润E0栋楼工程量”中明确记载误工天数为“停电误工10月20号—11月9号（附停工误工工资表）”，而***签字的“水电工资表”记载工资为137810元，日工资标准为170元-220元不等。基于双方对误工天数、人数与工资标准所进行的确认，一审判决据此酌定停工损失为5万元较为公平合理，并无不当。

综上所述，***上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6079元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　金永祥

审 判 员　王军志

审 判 员　许　萍

二〇二二年九月十五日

法官助理　江小梅

书 记 员　丛丽颖