青岛市红岛建设集团有限公司、某某上等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁02民终237号 上诉人（原审被告）：青岛市红岛建设集团有限公司。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：**上，男。 委托诉讼代理人：***，山东天颐临律师事务所律师。 原审被告：***，男。 委托诉讼代理人：***，青岛城阳馨福法律服务所法律工作者。 原审被告：青岛市城阳区***街道***社区居民委员会。 法定代表人：***，主任。 委托诉讼代理人：***，山东和春律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东和春律师事务所律师。 上诉人青岛市红岛建设集团有限公司（以下简称红岛建设公司）因与被上诉人**上及原审被告***、青岛市城阳区***街道***社区居民委员会（以下简称***居委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院(2022)鲁0214民初7960号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 红岛建设公司上诉请求：1.依法撤销本案一审判决第一项，改判驳回**上对红岛建设公司的诉讼请求；2.由**上承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.红岛建设公司已经提交了***向其开具的三份收款收据共计288万元，证实***已经收到该款项，***也予以认可，一审认为红岛建设公司未提供充分有效的证据系认定错误，并且一审所查明的2,780,670.04元数额错误。2.红岛建设公司已经向法院提交了三份***的收款收据，用以证明上诉人已经履行了付款义务，而一审对该三份证据的真实性、有效性、合法性并未作出任何的认定，仅凭借**上提交的三张支票而判决由红岛建设公司承担付款义务有违事实。3.红岛建设公司与***社区签订工程承包合同，后又将工程分包给**上及***，红岛建设公司与**上、***为合同的相对方，**上与***均有向红岛建设公司要求支付工程款的权利。红岛建设公司已经将从***居委会领取的工程款全额支付给**上及***，根据双方的收支账目，红岛建设公司超额支付185,741.83元，并且对双方的收支款项已经**上及***确认，事实清楚、证据确凿。至于**上所提交的三张支票，**上并未因该支票未兑付而主张该款，一审法院擅自作出对款项的认定，违背了**上的诉求，不符合当事人没有提出的主张不得作出裁判的法律规定。即便***与**上之间系另行分包关系，***所分包的也是劳务工程，根据国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知，及人社部明电(2011)2号关于加强建设工程项目管理解决拖欠农民工工资问题的通知之规定，作为建设单位的红岛建设公司对拖欠***所承建工程的劳务费即农民工工资应先行垫付，故红岛建设公司支付***款项并无任何不当，并且红岛建设公司也有确凿的证据证明已经实际支付***，一审法院应认定该付款事实，至于付款方式是红岛建设公司与***之间的关系，与其他无关。4.关于诉讼费，一审法院根据其判决的金额认定由红岛建设公司全部承担于法无据。5.***居委会的法定代表人早已经不是***，一审判决中的***居委会主任错误。 **上辩称，一、一审法院认定事实清楚，红岛建设公司无有效证据证实其向***支付了工程款。红岛建设公司在一审中称，其支付***工程款288万元，但未提交支票、银行转账凭证、进账单或流水等证据，仅提交***开具的三份收据，不足以认定其主张的事实。另外，（2019）鲁0214民初2021号案件中，一审法院对***的身份进行了调查，其陈述系红岛建设公司的员工，双方具有劳动关系，而且***也多次以员工身份代理红岛建设公司的诉讼案件，因此，红岛建设公司及***所称的付款事实及收据，均系虚假陈述和虚假证据，其目的是为了隐瞒事实，侵吞**上的工程款。二、红岛建设公司上诉状中陈述其支付***工程款，系先行垫付农民工工资，该陈述同样无有效证据证明，且不符合相关文件的规定。红岛建设公司上诉状中陈述，其根据相关规定，作为建设单位对拖欠的农民工工资先行垫付，但自始至终未能提交其垫付工资的相关证据，既无支付到农民工银行账户的转账凭证和流水，也没有农民工签收工资的收据、收条等证据。而且，上述相关文件系规定垫付农民工工资，而***系劳务承包人，还是红岛建设公司的员工，并非农民工，即使红岛建设公司已经将工程款支付给***，该行为也不符合相关规定。综上，红岛建设公司的上诉请求无事实依据，请求依法判决驳回其全部上诉请求。 ***述称，红岛建设公司的上诉事实属实，***也实际收到红岛建设公司288万元，并且依据法律规定及本案的事实，***有权向红岛建设公司索要工程款或劳务费，该款项应依法自案涉工程款中予以扣除。请求法院依法支持红岛建设公司的上诉请求。 ***居委会述称，一审法院对***居委会认定的事实及判决结果正确。 **上向一审法院起诉请求：1.依法判令红岛建设公司、***给付**上工程款3,694,258.17元及利息（自2019年9月17日起，按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止的利息）；2.***居委会对上述付款义务，在其欠付工程款103万元范围内对**上承担责任；3.本案诉讼费用由红岛建设公司、***承担。 一审法院认定事实：一、2011年8月1日，***居委会与红岛建设公司签订《青岛市建设工程施工合同》，由红岛建设公司承建***居委会办公楼、北区商业楼、***工程。其中办公楼：四层+阁楼建筑面积3888㎡高度18.75m；北区商业楼：三层+阁楼建筑面积3522.58㎡高度13.35m；***：三层+阁楼建筑面积3756.6㎡高度14.05m，共计11167.18㎡框架结构。约定开工日期为2011年8月1日，竣工日期为2011年12月15日，合同价款约1116.718万元。二、2011年8月5日，就上述全部涉案工程，红岛建设公司（甲方）与**上、***（乙方）分别签订三份《工程内部承包经营合同书》，将***居委会***、商业楼、办公室工程交由**上及***施工，开工日期为2011年8月1日，竣工日期为2011年12月15日。三份合同约定价款分别为***530万元、商业楼520万元、办公楼450万元双方在三份合同中均约定乙方按7%向甲方上缴施工管理费及税金，上缴时间为每次拨付工程款时。甲方在收到工程建设单位或开发单位拨款后，扣除乙方应交税金及管理费，余款全部拨付给乙方。三、2011年7月5日，青岛河西建筑工程有限责任公司（以下简称“河西建筑公司”）同***签订承包协议，将***居委会办公楼交由***承包人工费256元/平方，脚手架、方木、模板费、钉子及卡具等65元/平方。合计后，按20%收取管理费。工期待定，工程总造价：土建约200万元。2011年7月28日，河西建筑公司同***签订承包协议，将***居委会北区商业网点及***，交由***承包人工费280元/平方，脚手架、方木、模板费、钉子及一切安全防护措施等65元/平方。合计后，按23%取管理费。工期待定，工程总造价：土建人工及机具费约428万元。四、**上作为原告，以红岛建设公司为被告、以***为第三人起诉至一审法院[案号为（2018）鲁0214民初8127号]，要求红岛建设公司支付工程款2,694,258.17元。2019年10月30日，**上向一审法院提出撤诉申请，一审法院于2019年10月30日出具民事裁定书，准许其撤诉。后红岛建设公司作为原告，以***居委会为被告、以**上为第三人起诉至一审法院[案号为（2019）鲁0214民初2021号]，要求***居委会支付工程款1,761,080元并承担逾期付款利息。一审法院经审理查明：1.2017年10月31日，红岛建设公司名称由“青岛市红岛建筑工程有限公司”变更为“青岛市红岛建设集团有限公司”。2.2015年8月26日，山东广信达项目管理咨询有限公司出具《基本建设工程审核定案表》，审核结果为15,300,278.17元。***居委会在建设单位处加***，红岛建设公司在编制单位处加***，并由**上在经办人处签名。3.红岛建设公司对涉案工程未进行过施工，并主张实际施工人为**上和***。***居委会认可实际施工人为**上。4.该案庭审过程中，***居委会自认尚欠付工程款103万元。一审法院于2020年3月10日出具（2019）鲁0214民初2021号民事判决书，认定红岛建设公司与**上之间名为内部承包，实为借用资质的挂靠关系。红岛建设公司仅是出借资质并收取管理费，与涉案工程无实体上的权利义务关系，无权主张工程款及利息。红岛建设公司、***居委会及**上均未对上述判决提起上诉。另外，上述案件审理过程中，红岛建设公司自认按照上述内部合同约定，其应以工程款的7%向乙方收取管理费及税金即1,071,019.47元，并已全部收取；**上自认其系河西建筑公司总经理，法定代表人系其父亲，承包协议是其与***所签订。五、关于***居委会欠付工程款数额。基于山东广信达项目管理咨询有限公司出具的《基本建设工程审核定案表》所确定涉案工程造价15,300,278.17元。1.（2019）鲁0214民初2021号案件审理过程中，红岛建设公司作为原告主张***居委会欠付工程款1,761,080元，并对***居委会提交的合计76万元的6张收据上加盖的“青岛市红岛建筑工程有限公司”公章的真实性不认可。该6张收据中，有2张收据的收款人处有“***”和“**上”签名，其余4**有“***”签名，经向**上询问，其认可“**上”与“***”签名的真实性，并称***是其工作人员。***居委会自认已支付14,270,278.17元，尚欠付103万元。但在本案一审审理过程中，***居委会主张欠付工程款100万元。2.（2018）鲁0214民初8127号案审理过程中，**上作为原告自认***居委会就涉案工程尚欠付100万元。但在本案中，**上以***居委会的上述自认主张***欠付103万元。一审法院认为，红岛建设公司与**上之间，实为借用资质的挂靠关系，涉案工程的工程款也是由**上从***居委会领取支票再给红岛建设公司，即使红岛建设公司不认可上述6张收据上红岛建设公司公章的真实性，但**上对该6张收据上“***”和“**上”的签名均认可，故一审法院对该6张收据的真实性予以采信，确认该76万元应作为***居委会的已付款项从欠付工程款1,761,080元中予以扣除。上述情况与**上在（2018）鲁0214民初8127号案件中主张***居委会欠付工程款100万元的自认相互印证，且一审庭后**上亦提交书面材料认可***居委会就涉案工程尚欠付工程款数额为100万元，一审法院对此予以确认，认定***居委会欠付工程款数额为100万元。六、关于红岛建设公司就涉案工程已付款数额。在2019年6月25日（2018）鲁0214民初8127号案件的庭审过程中，**上称实际收到并开具收据的工程款为9,884,230元，红岛建设公司尚余3,694,258元未付（含***居委会未付100万元）；红岛建设公司称就涉案工程自***居委会收到13,539,198.17元，共计支付工程款12,664,900.04元，其中向**上支付9,884,230元、向***支付2,780,670.04元，另外扣除管理费1,071,019.47元，已超付196,721.87元；***认可收到红岛建设公司支付的2,780,670.04元。但不论红岛建设公司还是***均未就上述红岛建设公司向***的付款情况提供充分有效证据予以证实。本案中，**上提交山东省农村商业银行的三张转账支票（出票日期和金额分别为2015年11月13日181万元、2015年11月13日19万元和2016年2月2日694,258.17元），金额共计2,694,258元，主张该三张支票未能兑付；红岛建设公司认可该3张支票未给**上付款，称因***的工人，该2,694,258元给了***，但亦未提交任何有效证据予以证明。综上，一审法院确认该2,694,258元红岛建设公司未支付给**上，对红岛建设公司主张已将该款支付给***的主张不予采信。七、关于红岛建设公司已收取的1,071,019.47元管理费和税金是否应从***已付款项中予以扣除。**上在（2018）鲁0214民初8127号案件以红岛建设公司为被告的民事诉状事实与理由部分中称“***居委会先后拨付了大部分款项给红岛建设公司，余100多万元未付。红岛建设公司收到工程款后，扣除管理费及税金后拨付给**上……《内部承包合同》第七条第3款约定红岛建设公司在收到工程建设单位或开发单位拨款后，扣除**上应交税金及管理费，余款全部拨付给**上。”但在（2018）鲁0214民初8127号案件审理过程中，**上称“管理费和税金大部分为其主动缴纳，并非在工程款中扣除的，每次***拨付工程款时，都是**上到税务部门缴纳税费，开出发票，凭发票到***领取工程款支票”。后在（2019）鲁0214民初2021号案庭审过程中，**上在解释将***居委会向红岛建设公司开具的支票退回给***居委会的原因时，称“流程是我代红岛建设公司领取***居委会支票，红岛建设公司收到款项后留下7%的管理费及税金，剩余部分再支付给我。而当时红岛建设公司已经存在270万元工程款未付给我的情况了。”综上，一审法院认为，**上未提交任何有效证据证明其主张的“管理费和税金大部分为其主动缴纳”，且**上在诉状中以及（2019）鲁0214民初2021号案庭审所陈述的领款流程也符合建设工程领域的常规做法，故一审法院确认红岛建设公司已收取的1,071,019.47元管理费和税金应从***已付款项中予以扣除。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、红岛建设公司与***是否应支付**上工程款3,694,258.17元及利息？二、***居委会是否应在欠付工程款100万元范围内对**上承担责任？ 关于焦点一。因红岛建设公司和***均未就红岛建设公司向***的付款情况提供充分有效证据予以证实；而**上提交的山东省农村商业银行金额共计2,694,258元的三张转账支票，主张该三张支票未能兑付；红岛建设公司亦认可该3张支票金额未支付给**上，故一审法院确认该2,694,258元红岛建设公司未支付给**上。故红岛建设公司应支付**上工程款2,694,258元。**上主张自2019年9月17日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日的利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于***是否应与红岛建设公司共同就上述欠付工程款及利息承担责任的问题，一审法院认为，**上与***共同作为乙方与作为甲方的红岛建设公司分别签订三份《工程内部承包经营合同书》，承建涉案工程，在**上与***均未提交充分有效证据证明两者之间关系的情况下，**上要求***就红岛建设公司欠付的工程款承担共同还款责任缺乏法律依据，**上可就与***之间的纠纷另案主张。关于焦点二。一审法院认为，红岛建设公司在（2019）鲁0214民初2021号案件中作为原告，以***居委会为被告、以**上为第三人起诉，要求***居委会支付工程款1,761,080元并承担逾期付款利息，在被判决驳回诉讼请求后未提起上诉，该案判决已生效，可以认为红岛建设公司作为被挂靠人认可由挂靠人**上直接向发包人索款。故在***居委会尚欠工程款100万元未支付红岛建设公司的情况下，由***居委会在其欠付工程款100万元范围内对**上承担付款责任。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六、二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，一审判决：一、红岛建设公司于判决生效后十日内支付**上工程款2,694,258元，并支付以2,694,258元为基数，自2019年9月17日起至实际履行完毕之日止按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、***居委会在欠付红岛建设公司工程款100万元范围内，直接向**上履行付款责任；三、驳回**上的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36,354元（**上预缴），适用简易程序减半收取18,177元，由红岛建设公司负担，红岛建设公司应承担部分，应自判决生效后十日内一并支付给**上。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 红岛建设公司提交以下证据：证据一，国务院令第724号、《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》《关于加强建设工程项目管理解决拖欠农民工工资问题的通知》人社部明电（2011）2号；证明红岛建设公司是严格按照法律法规办事，遵守国家政府规定，发放农民工工资有法可依。国务院文件中明确规定由施工总承包单位负责农民工工资的监督及发放，无论什么情况下的用工制度，都不影响建筑总包企业发放农民工工资，尤其是出现农民工集体屡次到政府部门。红岛建设公司按照规定，必须解决，并且通过***发放农民工工资也符合法律法规的规定，因为***是***工地劳务分包的实际实施人，红岛建设公司代发农民工工资也是必须的。证据二，银行转账明细复印件1宗；证明红岛建设公司向***共计支付了274.9万元工程款。收款收据上是288万元，因为其中有部分实物。证据三，结婚登记证明原件1份；证明***是红岛建设公司法定代表人***的配偶，***时任红岛公司的财务总监。证据四，***银行流水原件1宗；证明红岛建设公司向***实际转账支付136万元，现金支取1,387,000元，两项合计274.7万元。 **上质证称：对证据一的真实性无异议，对证明事项有异议。文件虽然有规定，但是红岛建设公司发放的并不是给农民工本人，而是给了其自己的员工***，所以对其证明事项不予认可；对证据二的真实性不予认可，证据二为复印件，也没有明确标注向外支出款项账户的所有人是红岛建设公司。且付款时间也与红岛建设公司当时向**上支付的3张支票相互矛盾，红岛建设公司向**上支付的3张支票分别是2015年11月13日、2016年2月2日，在红岛建设公司提交的证据二中很多款项已经在开具支票前支付给了***；对证据三，该证据与本案无关，也不能证明取款人***系红岛建设公司的财务总监，***个人付款不等于红岛建设公司对外付款；对证据四的真实性无异议，对证明事项不予认可。***即使在银行取现，也不能证明把该款项交付给了***。经过查询最高院裁判文书网，***多次以员工身份代理红岛建设公司的案件，同时在部分案件中作为项目经理或者劳务承包人代表红岛建设公司签署合同，借款等用于支付工程款劳务费，还代红岛建设公司收取工程款，上述行为已经被生效判决认定为职务行为。因此，***及红岛建设公司系员工及单位的劳动关系，在法律上具有利益冲突，其关于工程款支付的陈述不具有法律效力。即使***与红岛建设公司之间相互有转账，也不能证明该笔转账是涉案工程款。红岛建设公司支付的流水与支付给**上的支票前后矛盾，假设红岛建设公司在已经支付了***274万元的前提成立，那么作为一个在经营的公司，又给**上支付269万余元的工程款支票，该行为足以证明红岛建设公司支付***的所有款项与本案工程无关。 ***质证称：对证据一、二的真实性及证明事项均无异议。证据二中的款项***已经以银行转账、现金及以物抵款的形式共计收到288万元。对证据三、四的真实性及证明事项均无异议，***因涉案工程共计从红岛建设公司处收到以银行转账、现金的形式274.7万元。 ***居委会质证称：对证据一的真实性无异议，对证明事项无法确认；对证据二的真实性及证明事项均无法确认；对证据三、四的真实性均无异议，对两份证据的证明事项不清楚，该事实***居委会没有参与，对实际情况不清楚。 **上提交以下证据：（2021）鲁02民终7658号民事判决书、（2021）鲁02民再115号民事判决书、（2016）鲁0285民初3212号民事判决书各1份；该3份判决书可以证明***系红岛建设公司的员工，其在涉案工程中代表上诉人签字、收款、借款，法院生效判决已经认定为职务行为。作为其在案件过程中的承包人即挂靠方，与本案的付款过程是一致的，都是由发包方支付给合同相对方及被挂靠方，再由被挂靠方向挂靠人支付工程款，***代理人的陈述与交易惯例是不一致的，也是不符合事实的。 红岛建设公司质证称：对该组证据的真实性予以认可。3212号案件起诉金额只有20余万元，与本案无关。对7658号、115号案件，起诉金额大约56.9万元，据代理人所知，该工程案外人并没有拨款给红岛建设公司，因此红岛建设公司也没有就该工程给***付款，因此在该案涉工程中红岛建设公司与***没有金钱往来，***仅向红岛建设公司交付相关管理费。实际上该两工程***都是挂靠在红岛建设公司名下，***并不是红岛建设公司员工，***要起诉，只是其代表公司起诉，因为***个人无法起诉。 ***质证称：对该3份判决书的真实性无异议，从该3份判决书来看，判决案涉工程的收款人均是***，也就是说，涉案工程发包方均是直接将款项交付给了***，而没有交付给红岛建设公司，因此该3份判决书的工程款项***并没有从红岛建设公司处领取任何费用。关于***的身份，***与红岛建设公司之间形成的是挂靠关系，双方并没有签订过劳动合同，***也没有在红岛建设公司处缴纳该项保险，因此双方只是挂靠关系，并不是劳动关系。判决书的判决款项因欠款方一直未履行支付，红岛建设公司与***均也没有收到判决书所判决的款项。再者，该3份判决的工程时间均与本案案涉工程不一致，无法证明**上所要证明的证明事项。 ***居委会质证称：对该3份判决书的真实性无异议，***居委会未实际参与，对该证据的证明事项不清楚，由法院依法认定。 二审查明事实与一审认定的一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审争议的焦点问题为红岛建设公司是否应向**上支付2,694,258元工程款。 根据已查明的事实，案涉工程系**上、***挂靠红岛建设公司进行承包，工程款由发包人***居委会支付给红岛建设公司，再由红岛建设公司扣除7%管理费后支付给**上及***。**上主张因红岛建设公司向其出具的三张金额共计2,694,258元的转账支票未能兑付，要求红岛建设公司向其支付欠付的2,694,258元工程款，红岛建设公司认可该3张支票未给**上付款，称因***的工人，就支付给了***，并称已实际向***支付288万元工程款，合同约定工程款已超付。对此本院认为，第一，虽然***认可收到红岛建设公司支付的288万元工程款，并向红岛建设公司出具了收款收据，但根据**上提交的（2021）鲁02民再115号民事判决书可以看出，***曾作为红岛建设公司的员工代理公司参加诉讼，因此***与红岛建设公司之间除了本案挂靠关系外，还存在其他利害关系；第二，结合红岛建设公司的主张，288万元包含136万元支付至***（***女婿）、***账户，138.9万元为提取现金支付，剩余为实物支付，但从红岛建设公司提交的银行流水来看，现金支付部分仅能看出从银行账户中多次提取多笔现金，无法证明以上现金系向***进行支付，而且红岛建设公司与***均自认，双方除本案挂靠合同关系外，仍存在其他项目的挂靠关系，结合**上提交的（2016）鲁0285民初3212号民事判决书、（2021）鲁02民终7658号民事判决书，同时期双方还存在其他经济往来，红岛建设公司通过银行转账给***及其女婿***的银行流水中，也无法看出该些款项系案涉项目工程款，至于实物支付的部分，红岛建设公司亦未提交证据证明；第三，红岛建设公司称288万元中部分系代***直接向农民工支付的工资，但其提交的农民工工资提现明细系其单方制作，仅有银行账户提取现金的流水，并无农民工签收工资的收据、收条等证据，红岛建设公司主张农民工领劳务费有签过收据，但***在给其开出收据后将农民工收据收回，***在规定期限内亦未向本院提交农民工签收的收据。综上，根据现有证据，无法证明红岛建设公司确向***支付了288万元的工程款，因此一审法院认定红岛建设公司应支付**上工程款2,694,258元并无不当，本院予以维持。关于红岛建设公司称一审诉讼费分担错误的问题，本院认为，依据《诉讼费用交纳办法》国务院第481号令，一审法院判令由红岛建设公司负担一审诉讼费并无不当，本院予以维持。 综上所述，青岛市红岛建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28,354元，由上诉人青岛市红岛建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　琰 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年三月二十三日 法官助理　　*** 书 记 员　　***