***、***同建筑工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁02民终13552号 上诉人（原审被告）：***，男，1968年4月27日出生，汉族，住山东省青岛市胶州市。 委托诉讼代理人：王**，山东汇融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东汇融律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***同建筑工程有限公司，住所地山东省青岛市胶州市福州南路97号宝龙城市广场15栋1120。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东***师事务所律师。 原审被告：青岛市红岛建设集团有限公司，住所地山东省青岛市红岛经济区耕海路与岙东路路口西88米路北。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，系公司员工。 原审被告：青岛益合达置业有限公司，住所地胶州市台湾工业园、胶东街道办事处南***。 法定代表人：张**，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东泰成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东泰成律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1978年1月3日生，汉族，住山东省胶州市。 上诉人***因与被上诉人***同建筑工程有限公司（以下***同公司）及原审被告青岛市红岛建设集团有限公司（以下简称红岛公司）、青岛益合达置业有限公司（以下简称益合达公司）、原审第三人***建设工程合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院(2021)鲁0281民初12451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回***司对***的诉讼请求。上诉金额为692949．56元2、一、二审诉讼费用**同公司承担。事实与理由：一、***司一审时提交***司与红岛公司签订的《益合达湖尚一品三期外墙保温工程施工合同》，工程地点为案涉湖尚一品三期工程，红岛公司加盖了公章。红岛公司一审时提交了《建设工程施工合同》，红岛公司承保了益合达公司益合达湖尚一品A1＃、A2＃、A3＃、A4＃、A5＃、A6＃、A7＃、A8＃、A9＃、A10＃楼工程的施工，工程的施工单位也是红岛公司。另外，***司收到的140万元工程款也是由红岛公司直接支付给***司。根据合同的相对性***同公司的工程款应由红岛公司支付。一审法院认定涉案工程系***挂靠红岛公司承揽，该认定并无事实和法律依据，***和红岛公司并无挂靠协议，双方签订的《分公司经营承包合同》并非挂靠协议，协议的内容也是红岛公司成立分公司，由***进行管理，但截至到提起上诉时该合同所称的分公司并未成立，也就是该合同并未实际履行。并且该合同签订的时间为2018年12月19日，红岛公司和益合达公司签订的《建设工程施工合同》时间为2018年11月1日，承包合同晚于施工合同，以该合同为依据认定***挂靠红岛公司承揽涉案工程，不符合认定挂靠关系成立的条件。再者，***和***与红岛公司的法律关系均系红岛公司的内部法律关系，无法对抗红岛公司**同公司签订的工程施工合同，在合同双方为红岛公司**同公司，付款也为红岛公司的情况下，***司完全有理由主张与其成立买卖合同并实际履行合同的相对方系红岛公司，***司对案涉合同法律后果应该向红岛公司主张。二、一审庭审时，***对工程量不予认可，一审法院以***和***二人已在作业单、保温清单和结算单签字为由，直接以此证据认定工程量。***未到现场核对工程量，真正到现场核实的人员因重病意识也不清晰了，无法到庭说明实际情况。三、一审法院以***系挂靠红岛公司承揽涉案工程并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释(一）》第一条第一款认定***司和红岛公司签订的施工合同为无效合同。一审法院认定挂靠关系错误，理由不再赘述。四、一审法院认定***承揽了湖尚一品的工程转包给*****同公司，该事实认定错误。通过一审各方**能够表明合同的实际承包人是***，涉及到本案的外墙保温合同是**同公司通过开发商的关系直接从红岛公司承揽，***只是代红岛公司管理相应的工程项目，在相关的材料签字，***并不是合同的相对人。另外，***在所谓的收据上签字所对应的工程款红岛公司都已按照*****同公司的指示支付给***司和***的施工人员，***没有截留一份钱，也没有任何收益。五、民法典153条和最高人民法院关于建设工程施工纠纷的司法解释一第一条规定承包人挂靠资质与发包人签订的合同无效，而本案是转包合同，是红岛公司与有施工资质的***司签订分包合同。六、在一审中***司要求红岛公司和***承担责任，而红岛公司在答辩中也没有否认承担责任，只是说益合达公司没有支付完毕工程款，其无法支付。而一审法院直接判决***承担责任，该结果对***不公平。 ***司辩称，一审法院认定***挂靠红岛公司承揽了包含涉案工程在内的益合达湖尚一品三期工程事实清楚。涉案工程结算单据亦有***、***的签字认可，虽一审中***对案涉工程的结算有异议并申请鉴定，但其未提交相反证据证明。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释相关规定，一审法院对***的鉴定申请不予准许正确。一审法院对答辩人主张的涉案工程款结算金额2203204.8元予以采信正确，因***司与红岛公司、***签订了涉案工程的益合达湖尚一品三期外墙保温工程施工合同，一审法院判决*****同公司支付工程款并无不当。 红岛公司述称，一审法院判决认定事实清楚，应维持原判。 益合达公司述称，一审判决驳回对益合达公司的起诉准确。益合达公司将包括案涉工程在内的工程全部总包给了红岛公司，在与红岛公司的总包合同及补充协议中红岛公司的委托代理人是***，确无***签字，而且据公司了解该工程并非***实际施工或挂靠经营，工程实际由***、***挂靠施工，并且对该工程进行了多层分包转包。涉案工程所签订的益合达湖尚一品三期外墙保温施工合同约定作为发包方的甲方即红岛公司，驻工地的履行合同代表为***，而非***，从合同签订的形式来看***的签字显然是在合同签订后补签形成。根据红岛公司与原审原告合同第十一条附则约定第二款工程量计算约定为现场测量面积，以建设单位认定的面积为准。由此益合达公司认为案涉工程量与红岛公司及***司自行认定的面积有较大差异。 ***司向一审法院起诉请求：1.判决*****同公司支付工程款803204.80元及逾期付款利息(以803204.8元为基数，自2020年1月10日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，红岛公司承担连带责任：2.益合达公司在其欠付工程款范围内承担连带责任：3.本案诉讼费用由***、红岛公司、益合达公司承担。后***司变更第一项诉讼请求为依法判决***、红岛公司**同公司支付工程款803204.80元及逾期付款利息(以803204.8元为基数，自2020年1月10日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。 一审法院认定事实：2018年11月1日，益合达公司与红岛公司签订建设工程施工合同一份，合同约定红岛公司***合达公司**·湖尚一品A1#、A2#、A3#、A4#、A5#、A6#、A7#、A8#、A9#、A10#楼工程，工程承包范围土石方工程、地基与基础工程、主体工程、电气工程、给排水工程、采暖供热工程、内墙装饰工程、外墙装饰工程、防水工程、门窗工程等施工图纸及工程量清单范围内全部内容，包工包料，合同总价款18717856.65元。2018年12月19日，红岛公司（甲方）与***（乙方）签订分公司经营承包协议一份，合同约定红岛公司设立分公司，由乙方负责经营，乙方承包经营范围为甲方资质范围内建筑工程施工，承包经营方式为自主经营、独立核算、自负盈亏，乙方承包期限自2019年1月1日至2021年12月31日。合同第五条约定：1.承包经营期间，乙方的财务独立核算。为便于对乙方所承建工程的全面监督管理，甲乙双方均同意：建设单位的所有工程款须直接拨付到甲方账户，甲方扣除相关费用（包括但不限于管理费、税费等应由乙方承担的费用）后拨付给乙方，乙方应按时拨付给施工队伍使用。甲方对乙方的账目单独设立以便管理。拨款时乙方指定财务人员持委托书到公司办理相关财务业务。2.工程所涉及的税费由乙方承担，具体实施按甲方财务相关规定执行。3.管理费的缴纳：乙方在工程承揽和施工过程中，甲方配合投入各方面的管理力量，根据公平原则，经双方协商，乙方每年度向甲方缴纳必要的管理费。上述合同中约定的分公司未注册成立。 2019年5月30日，红岛公司（甲方）与***司（乙方）签订益合达·湖尚一品外墙保温工程施工合同一份，合同约定工程内容为外墙保温，工程承包范围：合同内该栋楼所有外墙保温聚苯板胶粘人工费，外表面胶粘标准网格布、锚钉、护角、滴水、反包网等保温工作及外墙真石漆喷涂等施工。工程价格：外墙保温，约6000㎡（按实结算），每平方米118元，总价708000元；外墙真石漆，约6000㎡（按实结算），每平方米82元，总价492000元。付款方式：外墙保温、真石漆完工后各付合同价款的80%，验收合格后付至合同价款的95%，5%作为质保金（验收合格后第三年付质保金80%，第四年付质保金90%，第五年付清）。甲方指派***作为驻地代表履行合同，乙方指派***为驻地代表履行合同。该合同甲方处红岛公司**，***、***签字确认，乙方处***司**，***签字确认。2019年9月11日，湖尚一品别墅保温清单载明涉案楼房保温工程的工程价款为1241062.8元，***、***在该保温清单中签字确认，***书写“工程量已核实”。2020年1月10日，湖尚一品别墅项目外墙真石漆喷涂工程量计算单载明，工程量面积共计10851平方米，单价每平方82元，共计889782元，***在项目负责人处签字确认，***在施工责任人处签字确认。2020年5月18日，湖尚一品3期维修作业单载明，维修费用共计72360元，***、***在该***中签字确认。在2021年8月24日青岛市中级人民法院（2021）鲁02民终8249号案件的调查笔录中，***称“与红岛公司签订分公司的合同，本来约定是他施工，但***通过朋友找他要干，***就把项目包给他们了，跟***之间只有承诺书，没有其他协议……甲方所有的工程款，扣除***已经垫付给***的款项之外，其他的甲方已经支付给红岛公司，别墅的门窗以及外墙保温是单独与甲方进行结算”。红岛公司在一审庭审中称***挂靠红岛公司承揽案涉工程，***称红岛公司委托其在施工现场协助管理。红岛公司称案涉工程于2020年11月份竣工验收，益合达公司认可案涉工程已经竣工验收备案，但未举证证明竣工验收时间。红岛公司已经支付***司工程款140万元。红岛公司在庭审中称***是从***手中承包了益合达三期别墅工程中的主体工程，包括框架、水电暖、二次结构、GRC装饰、墙体内外抹灰、防水，本案***司承揽的工程及工程中的门窗均由益合达公司指定公司承包，红岛公司负责监督，因此红岛公司委托***代表公司对***司施工的外墙进行监督，原因是***有技术及施工人员，**同公司法定代表人***到红岛公司签订的收款收据签字可以看出，单据上只有***、***的签字，并没有***签字，***不是外墙保温合同相对人，也就是说***所干工程与外墙保温无关，***从红岛公司拿到的工程款单据上都有***及***签字，因为***把工程包给***，所以主体工程款下拨的时候，红岛公司就要求***与***同时签字。分公司经营承包合同的由来，益合达三期工程由***通过个人关系承揽，找到了红岛公司，向红岛公司承诺其自己要干此工程，红岛公司与益合达公司签订了建设工程施工合同，建设工程合同签订后，红岛公司与***本人签订了分公司经营承包合同，之后***将主体工程包给***，但工程开工前，公司并不知情，开工后，***口头通知红岛公司说工程主体包给了***，因此公司在拨付工程款时，***与***同时签字。红岛公司提交收款收据及发票一宗，证明红岛公司共计收到益合达公司17249238.3元的工程款，然后红岛公司给益合达公司开具了上述款项的发票。***称门窗保温不是其干的，红岛公司**的事实就是当时真实情况，红岛公司委托***在现场监督，但***并没有对外墙保温进行施工。***、***司在庭审中申请对案涉工程施工面积及工程量进行鉴定。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、***司与红岛公司签订的合同是否有效，如果无效，承担付款责任的主体；二、如果无效，是否应当支付工程款及利息。针对争议焦点一，一审法院认为，***司诉称***挂靠红岛公司承揽案涉工程，红岛公司在庭审中亦称***挂靠红岛公司承揽案涉工程，虽***对此不予认可，称系红岛公司委托其在施工现场协助管理，但因***并非红岛公司员工，其与红岛公司签订了分公司经营承包合同明确约定了承包经营期间***财务独立，并向红岛公司缴纳管理费，且在青岛市中级人民法院（2021）鲁02民终8249号案件的调查笔录中，***也称项目本来由其施工，后来把项目包给了***他们，别墅的门窗以及外墙保温是单独与甲方进行结算，由此可以看出，***系挂靠红岛公司承揽案涉工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，因***没有建设工程施工的资质，故红岛公司与原告***司签订的外墙保温合同无效。***称其将所有工程转包给***，但从红岛公司及*****，***并未承包案涉保温工程，结合***在青岛市中级人民法院（2021）鲁02民终8249号案件的调查笔录中，***称别墅的门窗以及外墙保温是单独与甲方进行结算，因此案涉保温工程***承揽之后并未转包给***，是***直接转包给原告***司，因此，应当由***承担支付工程折价补偿款的责任。 针对争议焦点二，***司提交了***与***签字确认的湖尚一品别墅保温清单，***在该表格中书写“工程量已核实”，***、***在湖尚一品别墅项目外墙真石漆喷涂工程量结算单及3期维修作业单中均签字确认，因***认可系工作人员核实过工程量后其签字认可，***亦在结算单及作业单中签字确认，结合***司与红岛公司签订的合同中***与***在合同中签字，***为驻地代表，因此，***、***签字的行为系其真实意思的表示，对上述工程量结算单，一审法院予以确认。虽***对此不予认可，称具体施工工程量结算其并没有参与，是***司法定代表人为了让***起一个证明作用，当时并没有工程量已核实这几个字，并申请对“工程量已核实”“2019.9.11”是否为***的笔记以及签字形成时间进行鉴定，因***认可工程量已核实是其所签，故对***的鉴定申请一审法院不予准许。又因***对其**并未举证证明，故对***的抗辩理由，一审法院不予采信。 因案涉工程已经竣工验收备案，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”之规定，***应当参照合同关于工程价款的约定折价补偿给原告***司。参照益合达·湖尚一品外墙保温工程施工合同中约定外墙保温、真石漆完工后各付合同价款的80%，验收合格后付至合同价款的95%，5%作为质保金（验收合格后第三年付质保金80%，第四年付质保金90%，第五年付清），因涉案工程红岛公司称系2020年11月份竣工验收，***司及其余当事人均未举证证明，故一审法院确认案涉工程的竣工验收时间为2020年11月份，根据***出具的结算单载明的数额共计2203204.8元，已经支付140万元，因此***应当支付工程折价补偿款692949.56元（2203204.8元×95%-140万元）及自2021年11月1日起计算的利息。因双方已经进行了结算，故对***、***司申请对案涉工程施工面积及工程量进行鉴定的申请，一审法院不予准许。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十七条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内支付***司工程折价补偿款692949.56元。二、***于判决生效之日起十日内支付***司以折价补偿款692949.56元为基数自2021年11月1日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。三、驳回***司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11832元，**同公司负担2500元，由***负担9332元（于判决生效后十日内给付）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。***提交证据一、红岛公司与益合达公司签订的一期、二期建设施工合同复印件，拟证明：在本案益合达三期工程之前益合达公司和红岛公司进行了长期的合作，签署了一期、二期的施工合同，从而证明***为了揽湖尚一品的工程挂靠红岛公司与益合达公司签订合同的**是错误的。证据二、青岛中院（2021）鲁02民终8549号民事判决书、胶州人民法院（2022）鲁0281民初5705号民事判决书，拟证明：工程施工人是***，同时证明在相应的判决中红岛公司承担了还款责任，而本案直接判决***承担责任有悖常理。 ***司质证称，对证据一的真实性不认可，证明内容有异议。从该证据内容看未能体现是益合达湖尚一品一期、二期工程，另外该证据也与本案无关。对证据二的真实性无异议，对证明事项有异议。一审已经查明***系涉案合同驻地履行代表，***从***处承包的工程并不包含本案外墙保温工程。 红岛公司质证称，对证据一的真实性有异议，一期、二期工程与本案无关，一期、二期甲方拨款时没有***拿款的签字，三期工程是***挂靠红岛公司施工，我们财务拨款都有***的签字。对证据二的真实性无异议，但只能证明***从***处承包了益合达三期工程的主体工程，不包含外墙保温及门窗，在胶州法院已经**过。 益合达公司质证称，对证据一的真实性和证明内容均无异议。对证据二的真实性和证明内容均无异议。1、包括涉案工程在内的益合达湖尚一品工程总包单位系红岛公司，业经青岛中院（2021）鲁02民终531号、8549号生效的民事判决作出明确认定，红岛公司是本案所涉工程总包单位是不争的事实。2、通过法院查明的事实可知，***系红岛公司的工程转包人，其对红岛公司承担总包合同承包人的全部责任并独立承担所有债务。3、案涉工程施工人即***司系经红岛公司推荐，在得到***同意后以红岛公司的名义签订相应施工合同。故原审突破合同约定认定***为实际施工人并承担相应工程价款支付责任与事实不符。 红岛公司质证称，531号判决只能证明***承包了主体工程的劳务，是劳务纠纷。8549号是工程商混纠纷。原审已经查明红岛公司并不认识***，***是由甲方和***介绍过去的。我们和***签订内部承包合同的原因是本工程中我们只认可***。8549号案件在庭审笔录中***也当庭认可外墙保温与门窗不在***承包的主体工程之内。 其他当事人二审未提交新证据。 本院二审查明事实与一审一致。 本院认为，本案系建设工程合同纠纷，主要争议焦点是付款责任主体的认定。经审理查明，***并非红岛公司员工，其与红岛公司签订的分公司经营承包合同也明确约定，***（乙方）承包经营范围为红岛公司（甲方）资质范围内建筑工程施工，承包经营方式为自主经营、独立核算、自负盈亏，建设单位的所有工程款须直接拨付到甲方账户，甲方扣除相关费用（包括但不限于管理费、税费等应由乙方承担的费用）后拨付给乙方。***司、红岛公司均主张***系挂靠红岛公司承揽本案项目，***虽否认挂靠关系，但在本院（2021）鲁02民终8249号案件的调查笔录中，***本人也称项目本来由其施工，后来把项目包给了***他们。且二审调查中***也自认红岛公司的工程款会通过自己向益合达公司索要。综合以上信息可以判断，***系挂靠红岛公司承揽涉案工程，一审对该关系事实查明清楚，认定正确，本院予以确认。 虽涉案合同显示**同公司与红岛公司签订，但***司和***明知涉案工程系***挂靠红岛公司承揽的事实，因此应视为***司与***签订该合同；且涉案工程量结算单、***等均由***签字确认，故***应据此**同公司支付工程款及利息。***虽对工程量有异议，但无法推翻上述材料的证明力。因此，对***的主张本院不予支持，一审判决*****同公司承担付款责任正确。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10730元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　侯　娜 审 判 员　　*** 审 判 员　　盛新国 二〇二三年一月九日 法官助理　　王　璐 书 记 员　　李珊珊 书 记 员　　***