青岛御某某建设集团有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁02民终11003号

上诉人（原审被告）：青岛御***建设集团有限公司，

法定代表人：李文超，职务:总经理。

委托诉讼代理人：栾伟强，山东康元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男

委托诉讼代理人：姜顺启，胶州启正法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：周兆星，胶州启正法律服务所法律工作者。

原审被告：青岛环球烟花有限公司，

法定代表人：杨国芳，职务：执行董事兼总经理。

上诉人青岛御***建设集团有限公司（以下简称御***公司）因与被上诉人***、原审被告青岛环球烟花有限公司（以下简称环球公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初20550号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

御***公司上诉请求：1.撤销黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初20550号民事判决书；2.改判在御***公司支付***的工程款中扣除50,000元；3.本案诉讼费用由***承担。事实与理由：御***公司与***建设工程施工合同纠纷一案，经黄岛区人民法院作出一审判决，该判决认定事实错误，依法应予改判。涉案厂房在***负责现场施工期间，因施工现场安全文明施工不达标被青岛西海岸新区住房和城乡建设局通报批评(青西新住建发【2020】147号)，这不仅导致御***公司的项目经理考核时被青岛西海岸新区住房和城乡建设局扣除20分，而且也让涉案厂房的监理单位青岛广信建设咨询有限公司因此事被全区通报批评，给监理单位造成恶劣影响和重大损失，故经监理、建设、施工三方公司协商决定，由御***公司对其给予五万元的补偿，该钱款御***公司已经按照监理公司的要求于2021年5月6日支付给监理公司，但御***公司认为该笔钱款是因为***单方过错而产生，理应由***全部负担，故该笔五万元的补偿款应当从一审法院认定的御***公司应当支付给***的工程款中予以扣除。综上所述，本案一审法院认定事实不清，御***公司请求二审法院依法撤销一审判决，支持御***公司的上诉请求。

***辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，御***公司的上诉请求不能成立。一审法院的判决认定：***与御***公司于2019年11月16日签订的《内部施工经济承包合同》被一审法院认定为无效合同，***作为实际施工人，已经为环球公司的建设工程进行了大量的分工程建设，御***公司应当根据工程量支付工程款，但御***公司以各种理由拒不支付工程款，在一审庭审中没有提供任何罚款证据证明，其在上诉状中称御***公司给监理单位五万元的补偿，该行为属于三方恶意串通，将补偿强加给***，缺乏事实依据，监理单位是环球公司聘用，环球公司与御***公司签订的施工合同，在履行施工合同中，***只是实际施工人，其权利被御***公司实际控制，其义务也应当由御***公司承担，故此一审法院判决御***公司支付工程款，认定事实清楚，证据确实充分，御***公司的上诉请求不能成立。二、一审法院的判决适用法律正确得当。综上所述，一审法院的判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

环球公司未出庭答辩。

***向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令御***公司、环球公司支付工程款及鉴定费共计356,913.81元；2.诉讼费由御***公司、环球公司承担。

一审法院认定事实：2019年11月6日，***（合同乙方）与御***公司（合同甲方）签订内部施工经济承包合同一份，约定：工程名称为青岛环球烟花有限公司新建厂房，由乙方以甲方项目部的名义承包建设、经济自负盈亏，并承担一切风险因素，工程项目管理费按工程结算4%收取，最终以结算书为准，各种税金暂按工程决算值12%计取且必须提供成本发票；甲方收到建设单位拨付工程款后，扣除乙方应缴税金、管理费等，余款拨付给乙方，必须专款专用…双方还约定了其他事项。***签字、御***公司盖章对合同进行了确认。合同签订后，***组织对环球公司新建厂房进行了施工。2020年6月20日，御***公司出具“关于撤销***现场负责人的通知”，载明：“***作为青岛市环球烟花有限公司新建厂房工地现场负责人在处理解决劳务作业人员人工费问题上处置不善（不给劳务作业人员办理作业证）导致劳务人员大量xx，给公司声誉造成严重损害。经公司决定撤销*****岛市环球烟花有限公司新建厂房现场负责人的职务，即日起到公司办理割算，否则后果自负。”

一审审理过程中，***申请对环球公司新建厂房工程造价进行鉴定，一审法院委托山东腾信土地房地产资产评估咨询有限公司对案涉工程已建成部分工程量的价款进行了鉴定。2020年8月25日，该公司出具鲁信鉴字（2020）002号工程造价司法鉴定报告，鉴定结论为：根据***、御***公司提供的资料经过现场勘察及市场询价，该工程已建成部分工程量的价款为1,034,408.31元，其中基础加深部分价款为109,898.26元。

一审庭审中，***自认御***公司已向***付款455,000元，其签字御***公司认可的工程量、工程款及门卫费等计120,400元，***应缴纳的管理费31,032.2元、建筑税92,062.3元。

御***公司、环球公司在一审庭审中称，案涉厂房主体已经建成，内外墙装饰装修已经做完，目前没有竣工验收，没有投入使用，环球公司已支付工程款1,700,000元。

一审法院认为，案件作为建设工程施工合同纠纷，双方争议的焦点为：所涉内部承包合同性质及效力的认定，御***公司是否应当承担支付工程款的义务；环球公司是否应当承担支付工程款的义务。结合庭审查明的事实，一审法院作如下认定：1.关于案涉内部承包合同的性质及效力问题。***未举证证明其系御***公司员工，且***为个人，并不具备建筑工程施工资质，故案件所涉内部承包合同系***借用御***公司资质，对外进行建设工程施工，依据合同法和建设工程纠纷有关司法解释的相关规定，该合同违反了法律的强制性规定，应为无效合同。2.关于御***公司是否应当承担支付工程款义务的问题。一审庭审中，御***公司在案涉工程进行了部分施工时，撤销了***作为现场负责人的职务，并通知***到公司办理割算。在审理过程中，御***公司并未提交证据证明其对***已施工部分工程的工程质量提出异议，且其对***施工的工程进行了接管并继续完成了后续的施工。一审法院认为，御***公司接管案涉工程并完成继续施工的行为，可以视为其对前期***施工工程的认可，故其应当向***支付相应的工程款。一审审理过程中，御***公司对***施工的工程量存有异议，经***申请，一审法院委托鉴定机构对案涉工程已建成部分的工程量和工程价款进行了评估。评估过程中，***、御***公司双方均对其中的异议部分做出了协商确认，故对该鉴定报告所确定的工程价款1,034,408.31元，一审法院予以采信。庭审中，***自认御***公司已付款455,000元，其签字御***公司认可的工程量、工程款及门卫费等计120,400元，***应缴纳的管理费31,032.2元、建筑税92,062.3元，上述应扣除费用扣减后的金额为335,913.81元。虽御***公司对管理费和税费的比例有异议，但因案涉内部承包合同无效，而御***公司并未提交证据证明应当扣除的管理费和税费的金额，故一审法院以***对管理费和税费的自认作为确认应扣除数额的依据。综上，御***公司尚欠***工程款335,913.81元，其应予支付。关于***主张的鉴定费21,000元，该费用系***实际支出的费用，为***的损失。但因***、御***公司双方对案件所涉内部承包合同的无效均有责任，故一审法院酌定该部分损失由***和御***公司各承担50%，即10,500元。关于御***公司抗辩所称由于***的原因给御***公司造成考核时扣20分，御***公司有权对***罚款20万元，并作出罚款5万元的处罚。因***、御***公司所签内部承包合同无效，故相关条款的约定亦无效，而御***公司未提交证据证明该罚款已实际产生或其已实际缴纳，故对御***公司的该项辩解意见，一审法院不予采纳。3.关于环球公司是否应当承担支付工程款义务的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付款工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述司法解释的规定，建设工程施工合同中，只有在转包或者违法分包的情况下，才能突破合同相对性，在查明发包人欠付工程价款的数额后，判决发包人对实际施工人承担责任，而该案系***借用御***公司资质的挂靠行为，故***要求环球公司承担付款责任，于法无据，一审法院不予支持。环球公司经一审法院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，放弃答辩和举证、质证的权利，应当承担对其不利的法律后果。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、青岛御***建设集团有限公司于判决生效之日起10日内支付***工程款335,913.81元及鉴定费10,500元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3327元，由青岛御***建设集团有限公司负担。

本院二审期间，御***公司提交二份新证据并申请证人郭某作证，本院组织当事人进行了证据交换及质证。御***公司提交证据一，情况说明一份，证明因工程不达标，被城建局通报批评，因此由施工单位给监理公司5万元补偿，因此工程款应当扣除5万元；御***公司提交证据二，浦发银行网银互联汇出回单一份，证明确实向监理公司指定账户付款5万元；御***公司申请证人郭某作证，其称御***公司给城建局5万元是从他的银行账户打出去的，因为公司账户已经被查封了。***质证称，对证据一真实性和证明事项均不认可，是建设单位、施工方与御***公司签订的，是三方恶意串通，***并不知情，对此证据，我方不予认可；对证据二真实性和证明事项均不认可，郭某汇给肖文慧个人的款项，不能证明是汇给监理公司的，对此***不予认可，与御***公司无关，与本案没有关联性；对证人证言不予认可，不应采信，系三方恶意串通。环球公司未出庭质证。

本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据御***公司的上诉请求，二审争议焦点为御***公司支付给监理公司的五万元补偿是否应当由***承担，即御***公司应当支付给***的工程款是否应当扣除五万元。

经查明，御***公司主张其根据监理、建设、施工三方公司协商决定，由御***公司给予监理公司五万元补偿，该补偿系因***单方过错产生，应由***全部承担。根据御***公司提交的《青岛西海岸新区住房和城乡建设局关于全区在建房屋建筑工程安全生产及文明施工检查情况的通报》(青西新住建发【2020】147号)，从该通报的内容中，无法确定案涉工程被通报批评系实际施工人的行为所导致，且对本案所涉内部施工经济承包合同的无效，***与御***公司均有责任，因此根据现有证据，无法将案涉工程被通报批评的原因全部归结于实际施工人***。由御***公司给予监理公司五万元补偿，系监理、建设、施工三方公司协商决定，***作为实际施工人并未参与，且该决定作出时，距离***被御***公司撤销现场负责人已近一年时间，因此御***公司以该决定主张***应承担五万元补偿，缺乏依据。综上，本院对御***公司的主张不予支持，一审法院认定案涉工程应由御***公司支付***工程款335,913.81元并无不当，本院予以维持。

综上所述，青岛御***建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院对此予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人青岛御***建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　琰

审 判 员　　孙秀强

审 判 员　　徐镜圆

二〇二一年九月二十六日

法官助理　　韩明玉

书 记 员　　程　雪