日照鼎立钢构股份有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁11民终682号

上诉人（原审原告）：日照鼎立钢构股份有限公司，住所地日照市东港区涛雒镇汇丰南路3号，统一社会信用代码913711007306475271。

法定代表人：刘相周，总经理。

委托诉讼代理人：田洪伟，山东海洋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1982年10月13日出生，汉族，居民，住日照经济技术开发区。

委托诉讼代理人：刘超，山东海曲律师事务所律师。

上诉人日照鼎立钢构股份有限公司（以下简称鼎立公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2021）鲁1102民初11503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

鼎立公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足。1.双方之间只是单纯的雇佣关系，被上诉人只是给上诉人提供劳务。一审中，被上诉人已明确认可是上诉人的工作人员打电话让其临时帮几天忙，这充分说明双方之间只是临时的雇佣关系，不存在事实劳动关系。2021年1月26日上诉人临时雇佣被上诉人到其处从事电焊劳务，被上诉人在务工中与上诉人的地位平等，没有隶属关系，被上诉人只是单纯的提供劳务，上诉人支付劳务费，而且被上诉人在务工中也不用接受上诉人内部各项规章制度的约束。2.一审法院直接根据被上诉人提供的银行流水，认定为其向被上诉人发放工资错误。根据被上诉人的庭审陈述及本案的事实，可以认定其应为劳务费，而非工资。3.被上诉人在提供劳务时不受上诉人劳动管理，其上诉人制定的内部规章制度亦不适用于被上诉人，被上诉人去留自由。4.被上诉人提供的劳务不是上诉人的业务组成部分，二者关系是松散的。5.一审法院判决不但背离了事实与法律，也与最高人民法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》(法发[2009]41号)严重背离。《指导意见》第一条规定，努力做到保障劳动者合法权益与维护用人单位的生存发展并重。在审理劳动争议纠纷案件时，既要依法维护劳动者合法权益，又要促进企业的生存发展，努力做到双方互利共赢。现在整个国家都在优化营商环境，如果一味的保护劳动者的权益，而忽视了用人单位的合法权益，会严重打击创业者的积极性，用人单位就感受不到司法的公平。即使认定双方之间是劳务关系，上诉人也会积极履行自己的赔偿义务。综上所述，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。

**辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。

鼎立公司向一审法院起诉请求：1.判决鼎立公司、**之间不存在劳动关系；2.本案的诉讼费由**承担。

一审法院认定事实：**于2021年1月26日到鼎立公司工作，双方未签订劳动合同，鼎立公司未为**缴纳社会保险费。**工资为350元/天。2021年1月28日**受伤，伤后未再到鼎立公司工作。鼎立公司于2021年4月30日通过银行转账的形式向**发放工资1050元。

鼎立公司的经营范围为：钢结构装配建筑体系技术研发；集成房屋、钢结构构件及配件、围护材料制造、销售；工业与民用钢结构建筑工程、地基基础工程、玻璃幕墙工程、机电设备安装工程施工；建筑工程总承包；钢材、建筑材料销售；农业机械及农产品加工机械制造；普通货物进出口，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品除外。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

**向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决与鼎立公司之间存在劳动关系。该仲裁委员会于2021年9月28日作出东劳人仲案字[2021]第958号仲裁裁决书，裁决确认**与鼎立公司之间存在劳动关系。鼎立公司不服该裁决，于法定期限内依法向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，由劳动法、劳动合同法等相关法律调整。劳动关系的建立须劳动者与用人单位协商一致，劳动报酬、劳动合同期限原则上亦应当由双方协商确定。劳动者作为用人单位的成员，必须按照用人单位的要求提供劳动，遵守单位内部的劳动规则，接受用人单位的管理监督，人身隶属性是劳动关系的本质属性。用人单位则按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬。因此用人单位与劳动者之间未签订书面劳动合同，在核实双方之间是否存在事实劳动关系时，除审查用人单位是否符合法律规定的用工主体资格外，应以劳动关系实质要件为依据来进行审查，即劳动关系应该依据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，**的工作由鼎立公司安排，并接受鼎立公司的管理与监督，具体由鼎立公司的车间主任刘维前负责，**向鼎立公司提供劳动，由鼎立公司向其发放工资，双方之间存在经济从属性及人身从属性，符合劳动关系的特征，鼎立公司与**之间存在劳动关系，故对于鼎立公司要求确认与**之间不存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：一、驳回鼎立公司要求确认与**之间不存在劳动关系的诉讼请求；二、鼎立公司与**之间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由鼎立公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院查明，**在仲裁庭审时称，其在2020年5月份通过鼎立公司招聘启示到该公司工作过20天左右，日工资260元，已经结清，当时与鼎立公司系劳动关系。后因鼎立公司从开发区太原路迁至涛雒镇路途较远，其便从鼎立公司离职。后因鼎立公司业务多，又找其帮几天忙，其便在2020年11月份去鼎立公司干了十几天，日工资350元，工资已经结清，当时与鼎立公司是劳动关系，车间主任刘维前管理，上下班时间点与现在一样，因为工作完成了鼎立公司告知其不用再到公司工作。其认可该次工作系鼎立公司给其打电话让其去临时帮几天忙，但发生事故这一次不是临时帮忙，而是经车间主任刘维前介绍到鼎立公司工作，工资是车间主任刘维前打电话和其商定，工作到第3天受伤了。

鼎立公司一审时提交的**与刘维前的微信聊天记录中显示，**于2020年8月16日告知刘维前“今晚有事，老（捞）不过去了，明晚再去”，于2020年10月15日告知刘维前“哪里还要焊工有两个伙计闲着”，于2020年11月7日告知刘维前“5号：梁焊了3个（80）6号：梁，5个（80）明天给留4个”，于2020年11月8日告知刘维前“7号：梁焊了3个（80）柱子：焊了4个（600）梁还有的话晚上给留3个”，于2020年11月11日告知刘维前“9号：梁焊了2跟（根）”。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，认定劳动关系除劳动者和用人单位需符合劳动法等法律、法规规定的主体资格、劳动者提供的劳动是用人单位业务部分外，用人单位还需对劳动者具有用工管理权，双方形成人身及经济上的从属关系；同时，当事人对自己的主张应提供证据证实。本案，**主张其与鼎立公司存在劳动关系，鼎立公司不认可，对此**应提交证据证实，但从**的陈述及其与刘维前聊天记录中可以看出，**因鼎立公司厂房搬迁，其工作生活不便已与该公司解除劳动关系，其在2020年8月至11月期间在鼎立公司工作，系因刘维前与其联系临时帮忙，其在本次到鼎立公司工作，依然系刘维前与其联系，商定工资，上下班时间与上次相同。综上可以看出，刘伟在鼎立公司工作期间，工作时间、工作量均较为自由，其提交的证据既无法证实双方存在劳动关系的稳定性、持续性的特征，亦无法证实其需接受鼎立公司内部各项规章制度的约束及公司对其员工所进行的升级、降职等考核管理，故**与鼎立公司不具有人身依附性及隶属关系。一审法院认定双方存在劳动关系不当，本院予以纠正。

综上所述，鼎立公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销日照市东港区人民法院（2021）鲁1102民初11503号民事判决；

二、日照鼎立钢构股份有限公司与**之间不存在劳动关系。

一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由**负担并直接向日照鼎立钢构股份有限公司支付。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘玉玉

审 判 员　刘　芳

审 判 员　宋海红

二〇二二年四月十二日

法官助理　丰　收

书 记 员　刘一凤