临沂国成置业有限公司、山东恒春节能工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民事判决书

(2019)鲁13民终2982号

上诉人（原审原告、反诉被告）：临沂国成置业有限公司。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，女，1987年6月5日出生，汉族，该公司职工，住。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东恒春节能工程有限公司。

法定代表人：付勉，董事长。

委托诉讼代理人：***，男，178年8月27日出生，汉族，该公司职工，住。

上诉人临沂国成置业有限公司（以下简称国成公司）因与被上诉人山东恒春节能工程有限公司（以下简称恒春公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初11547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

国成公司上诉请求：1.撤销临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初11547号判决，改判被上诉人承担违约金1,487,600.8元；2.一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，判决结果错误。上诉人的诉讼请求事实清楚，证据确实充分，理应支持。2018年4月17日，上诉人与被上诉人签订《临沂国成置业有限公司**祥和项目北区外墙保温及外墙涂料施工合同》。合同约定，被上诉人承包上诉人位于兰山区××路与××路交汇处**祥和项目北区外墙保温及外墙涂料工程，合同总价约2,372,668元。合同明确约定双方的权利义务及违约责任。在施工过程中，被上诉人存在工期严重拖延、被上诉人未经上诉人同意擅自更换合同约定的品牌材料，在未达到合同约定的付款节点的情况下煽动组织工人停工、上访甚至爬上公寓楼顶以跳楼为威胁恶意讨薪，同时存在施工质量无法达到国家及当地主管部门、行业质量标准及图纸和合同约定的标准等诸多问题，后被上诉人因自身原因无法继续施工，向上诉人提出撤场申请，不再继续施工。因被上诉人的种种严重违约行为给上诉人造成了严重的经济损失和恶劣的社会影响，上诉人为维护自身合法权益起诉到兰山区法院。在诉讼过程中，上诉人提供《施工合同》、开工令、撤场申请及撤场协议、工作联系单、公证书、处警证明、施工现场照片、基舜公司发货单等证据，用于证明自2018年4月18日开工开始，被上诉人未能严格按照合同要求的工期进行施工，导致工期严重拖延。同时根据工作联系单（该工作联系单已由被上诉人的项目经理**签字确认）载明的事实显示，由于被上诉人野蛮施工导致工程存在质量问题和安全隐患，同时被上诉人的工人无故闹事，在未达到合同约定的付款节点的情况下，以威胁跳楼的方式要求支付工程款。上诉人在被上诉人退场后核实发现被上诉人施工现场使用的保温材料与合同约定不符，以上事实均由被上诉人盖章确认或项目经理签字确认，另外还有其他证据加以证实，可以明确证实被上诉人在合同履行过程中存在违约行为。首先，关于“工期延误”问题。被上诉人答辩声称由于上诉人工程原因导致工期拖延，实际情况是被上诉人在承接该工程前已经实地勘察过施工现场再三确认无误后签订施工合同。被上诉人在施工期间如果遇到不可抗力的情况可以根据合同约定向上诉人提出书面申请，但实际情况是被上诉人在诉讼过程中提出的各种各样五花八门的借口和理由主张延迟施工23天的说明均系被上诉人单方制作并提供，不具有证据的证明效力，不能证明其主张。因被上诉人施工进度严重滞后，导致**祥和整个项目的工期均受到影响。为保证项目进度，避免损失扩大，经与被上诉人协商，由被上诉人提出撤场申请，双方达成《撤场协议》，约定被上诉人不再进行后续施工工作，被上诉人在《撤场协议》上加盖公章加以确认。《撤场协议》明确载明截至撤场时（即2018年6月13日）被上诉人施工的2#楼的外墙保温均有部分工程未完工，这已经充分说明了被上诉人存在严重的工期拖延的问题。综上，关于工期延误的问题，上诉人提交的证据显示被上诉人已经书面确认工期延误属由被上诉人造成的，一审判决关于“没有充分证据证明工期延误是哪方原因造成的”认定明显是错误的。其次，关于“更换合同约定的品牌材料”问题。该问题是上诉人调查核实后发现的，上诉人在发现问题后随即与山东基舜节能建材有限公司联系，根据上诉人提交的证据显示，山东基舜节能建材有限公司（即实际供货方）于2018年7月6日书面出具的《证明》及发货清单证实被上诉人施工所使用的材料是山东基舜节能建材有限公司供应，同时被上诉人在答辩时提交的证据四也显示材料是山东基舜节能建材有限公司生产供应的而这与施工合同约定的“山东华能保温保温材料有限公司”的材料生产厂家是不一致的。即使被上诉人更换的材料是最后，关于工人威胁跳楼闹事问题被上诉人在庭审过程中要求到庭的证人**（也是被上诉人的项目经理）提到：“与农民工约定的工资是一笼一结（即施工工人完成一次吊笼从楼顶到底部的施工，被上诉人就需要向工人付款）”。而上诉人与被上诉人双方合同约定，第一次付款节点是在每栋楼体外墙保温施工完成，付至该楼保温工程量及外墙抹灰工程量金额的50%。也就是说，被上诉人与工人约定的付款节点早于双方合同约定，而被上诉人拒不履行其与工人约定的付款义务，也不愿从中预先垫款，从而导致施工工人以工资发放不及时为由消极怠工，一方面导致工期进度缓慢，另一方面工人持续上访闹事甚至发生工人威胁跳楼闹事的事件，导致上诉人的企业形象和社会信誉受到严重损害。根据被上诉人的实际施工进度，截至工人跳楼闹事时，仍未完成2#楼的外墙保温工作。也就是说，截至退场时尚未达到双方合同约定的第一次付款节点，但是，为了解决工人跳楼的突发事件，在尚未达到付款节点时，上诉人在被上诉人同意的情况下主动预支工资28万元。合同第十四条违约责任约定：“乙方不得以任何理由停工、怠工、取闹、上访等，否则视为违约，并向甲方支付合同总价款10%的违约金。”被上诉人未能在施工过程中处理好与施工工人的劳资纠纷，未能及时向施工工人发放人工工资，导致工人消极怠工，工程进度严重滞后，甚至造成工人威胁跳楼的情况，属于严重违反合同约定，理应承担赔偿责任。以上种种违约情形，均事实清楚，证据确实充分，不仅有上诉人提供的证据加以佐证，而且被上诉人提交的部分证据也能看出被上诉人是存在违约情形。《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”在本案中，被上诉人的违约情形清晰明确的情况下，理应承担违约责任。施工合同中已经明确约定了违约金的计算方式，一审判决“要求支付违约金的诉讼请求不予支持”的认定明显违反法律约定。综上所述，上诉人认为原审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误。

恒春公司答辩请求维持原判。

国成公司向一审法院起诉请求：1.判令被告依照合同约定承担1,487,600.80元违约责任并赔偿原告造成的损失；2.诉讼费、保全费等费用由被告承担。

恒春公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令反诉被告支付反诉原告剩余工程款551062.6元及违约金200000元，共计751062.6元；2、诉讼费由反诉被告承担。

一审法院认定事实：2018年4月7日，原告（甲方）国成公司与被告（乙方）恒春公司签订《临沂国成置业有限公司**祥和项目北区外墙及外墙涂料施工合同》一份，约定：第一条、工程概况。1、工程名称：临沂国成置业有限公司**祥和项目北区外墙及外墙涂料施工；2、工程地点：临沂市北城新区与大青山路交汇处。第二条、承包方式：包工包料、包质量、包验收、保工期、包安全。第三条、承包范围：**祥和项目北区填充墙外墙侧砂浆找平、外墙所需做保温部分、外墙所需做防火隔离带部分、外墙立面所需做涂料部分。第五条、施工工程量。填充墙外侧砂浆找平工程约15394㎡；外墙保温工程约16500㎡；防火隔离带工程量约1500㎡；外墙涂料工程约18000㎡。最终结算工程量以实际完成并通过验收的施工工程量为准。4、合同总价款约计：2,372,668元，其中，外墙填充墙抹灰总价约338,668元，外墙保温总价约1,402,500元，防火隔离带总价约127,500元，外墙涂料总价款约504,000元。5、以上为暂定价格，最终结算按照实际收方并验收合格的施工工程量进行计算，工程量计算按施工图示及现场实际验收的施工工程量计算。第八条、付款方式：①每栋楼体外墙保温施工完成，付至完成该楼保温工程量及外墙抹灰工程量金额的50%。②外墙保温全部完工，消防及质检部门验收合格后三个月内付至外墙保温工程量及外墙抹灰工程量金额的80%，半年内付至95%。③外墙涂料全部施工完工付涂料总价80%，质检部门验收合格及节能办验收合格后半年内付至总工程量金额的95%。④剩余5%作为质保金，质保期二年，自工程竣工并通过验收之日计算，二年后无质量问题一次付清。第十四条、违约责任。1、乙方必须按照合同约定组织材料、人工及设备进场，工期（含节点工期）每拖延一天，支付2000元违约金。工期累计拖延超过7天，甲方有权解除合同，并且乙方须承担合同总价款20%的违约金。2、本工程质量标准必须达到国家及当地主管部门、行业标准及图纸及本合同约定的标准，达不到标准，乙方无条件返工，返工所涉及的一切费用由乙方承担，并且需要承担合同总价款30%的违约金。3、乙方不得以任何理由停工、怠工、取闹、上访等，否则视为违约，并向甲方支付合同总价款的10%违约金。4、若乙方未使用合同约定的品牌材料，需将施工的部分拆除重新施工并承担相应的费用，否则，乙方应承担合同总价款20%的违约责任，同时，工期不予顺延。双方还对其他事项进行了约定。合同签订后，被告于2018年4月18日开始施工，被告实际施工的工程是**祥和项目北区2号楼，原告将**祥和项目北区1号楼另行发包给他人施工。被告施工的工程尚未施工完毕时，被告于2018年6月11日为原告出具《撤场申请》及《证明》各一份，《撤场申请》载明：“临沂国成置业有限公司：现因我方原因，无法继续**祥和北区2#楼外墙保温工作，特向贵公司申请撤场。我方承诺积极配合贵方办理撤场后续工作，保证在2018年6月20日顺利完成撤场工作。”《证明》载明：“临沂国成置业有限公司：**祥和项目北区2号楼外墙保温工程由我方分包给***班组施工，该班组共计15人。除此之外，再无任何其他班组或工人。我方保证，如果再出现其他人员上访讨薪的情况，由我方负责结清，与贵方无关。”。2018年6月13日，原、被告签订《撤场协议》一份，约定：“一、经甲、乙双方确认一致，截止2018年6月10日，乙方共完成保温施工面积8663.8平方米，抹灰面积4301.8平方米。二、乙方承诺于2018年6月20日完成剩余工程581.7011平方米，并达到合同约定的质量标准。三、经乙方与施工班组确认，应付农民工工资251,892元，乙方同意该款项由甲方直接支付，具体支付进度为：2018年6月13日前付款20万元，剩余农民工工资在乙方完成剩余工程后结清。四、自乙方2018年4月18日进场至今仍未完工。因乙方原因导致工期严重拖延，给甲方造成严重损失，乙方同意在甲方付款时按照合同约定的标准加以扣除。五、付款。剩余工程款甲方暂不支付，在另一家施工单位进场施工完成整栋楼的外墙保温工作后支付总工程款的50%，并扣除甲方代付农民工工资，剩余付款节点根据原合同执行。”双方还对其他事项进行了约定。被告施工的工程撤场时，被告已完成工程量价款为831062.60元，原告代被告支付农民工工资28万元，尚欠工程款551062.60元未付。后原、被告因合同履行问题发生争议，原告诉至一审法院。反诉原告于2018年8月2日提起反诉。

一审法院认为，原、被告双方所签订的《建设工程施工合同》以及补充协议、《撤场协议》，系双方当事人的真实意思表示，其内容与形式均不违反法律的禁止性规定，为有效合同，双方当事人均应依照约定全面履行自己的义务。本诉的原告主张被告存在工期严重拖延、未经其同意擅自更换合同约定的品牌材料，施工质量无法达到国家及当地主管部门、行业质量标准及图纸及合同约定的标准等诸多问题造成其经济损失，应承担违约责任，支付违约金。因本诉原告未提交充分证据证实工期延误系由哪方原因造成，也未能提供证据证实因工期延误造成的经济损失情况，故对本诉原告要求被告支付违约金的诉讼请求，法院不予支持。本诉的原告和被告在《撤场协议》中均未提及关于更换合同约定的品牌材料的问题，应当视为双方认可工程中使用的品牌材料。被告施工的工程在撤场时，被告已完成工程量价款为831062.60元，原告代被告支付农民工工资28万元，尚欠工程款551062.60元未付的事实，原、被告均予以认可，根据原、被告在《撤场协议》中约定的：“剩余工程款甲方暂不支付，在另一家施工单位进场施工完成整栋楼的外墙保温工作后支付总工程款的50%，并扣除甲方代付农民工工资，剩余付款节点根据原合同执行。”因该工程反诉原告未提供证据证明反诉被告已经达到了合同约定的付款条件，所以对反诉原告的反诉主张，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，判决：一、驳回原告临沂国成置业有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告山东恒春节能工程有限公司的反诉请求。案件受理费9094元，保全费5000元，由原告负担；反诉费5656元，由反诉原告负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，根据双方当事人均认可的《撤场协议》，双方当事人已就恒春公司完成工作情况及撤场后的责任承担达成一致，双方均应按协议履行。国成公司另行要求恒春公司承担1,487,600.80元违约责任并赔偿损失，依据不足；一审法院驳回其诉讼请求并无不当。国成公司上诉请求撤销一审判决并改判支持其一审诉讼请求，但并未能提交相应证据，应承担举证不能责任。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9094元，由上诉人临沂国成置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员邵波

法官助理*占理

二〇一九年八月二十日

书记员***