山东锦奇市政工程有限公司
山东锦奇市政工程有限公司与莱芜方圆建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审（2020）鲁01民终1033号二审裁定书
来源：中国裁判文书网
山东省济南市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2020）鲁01民终1033号
上诉人（原审原告）：山东锦奇市政工程有限公司（原山东锦奇规划勘测设计工程有限公司），住所地济南市。
法定代表人：何修峰，经理。
委托诉讼代理人：秦英超，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：王雨，山东鲁誉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济南市莱芜区安泰建筑安装有限公司（原莱芜市安泰建筑安装有限公司)，住所地济南市。
法定代表人：范继瑞，总经理。
委托诉讼代理人：范继军，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：亓桂凤，山东圣宏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：莱芜方圆建设集团有限公司，住所地济南市。
法定代表人：任启山，经理。
委托诉讼代理人：片宪峰，济南莱芜凤城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：济南市中硕建安工程有限公司(原莱芜市正方建安有限公司），住所地济南市。
法定代表人：李厚景，董事长兼总经理。
被上诉人（原审被告）：山东华泰矿业有限公司，住所地济南市。
法定代表人：王业刚，董事长。
委托诉讼代理人：陈召明，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：张殿永，山东宇慧律师事务所律师。
上诉人山东锦奇市政工程有限公司（以下简称锦奇公司）因与被上诉人济南市莱芜区安泰建筑安装有限公司（以下简称安泰公司）、莱芜方圆建设集团有限公司（以下简称方圆公司）、济南市中硕建安工程有限公司（以下简称中硕公司）、山东华泰矿业有限公司（以下简称华泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初5962号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
本院认为，华泰公司就新汶矿业集团安仙花苑（一期）1-13#棚户区改造工程进行招投标，其中1-7#楼第一标段由方圆公司中标，8-13#楼第二标段由中硕公司中标。方圆公司将其中标项目中的4#、5#、6#楼转包给安泰公司，中硕公司将其中标项目中的9#、10#、13#楼转包给安泰公司。2013年11月15日，安泰公司与锦奇公司签订《建设工程施工合同》一份，约定工程承包范围为工程量清单所含工程内容，合同价款金额为结算造价减发包方提取额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，安泰公司与锦奇公司签订的上述《建设工程施工合同》因非法转包而无效，但鉴于涉案工程现已竣工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，安泰公司与锦奇公司理应参照双方约定的工程价款的结算方式予以结算。安泰公司与锦奇公司在二审中均认可涉案工程已付锦奇公司工程款16851395.35元，但双方对锦奇公司所施工的工程量及工程价款的数额均存在争议。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”本案中，锦奇公司主张涉案的4#、5#、6#、9#、10#、13#楼均是由其施工完成，尚欠工程款6297326.52元及利息。安泰公司主张锦奇公司仅施工上述楼房的地基以上至主体部分工程，其余部分均为安泰公司施工完成，锦奇公司在2018年2月份申请支付工程款时向安泰公司承诺总工程价款为16851395.41元，该款项已全部支付完毕。双方均认可对锦奇公司已施工部分尚未进行结算。因双方合同中约定的工程承包范围系工程量清单所含工程内容，双方对涉案工程的承包范围、锦奇公司所施工的工程量存在较大争议，故无法直接按照双方的合同约定确定锦奇公司所施工的工程价款。在此情况下，针对上述争议问题应当合理分配举证责任，以确定锦奇公司所施工的工程量，并参照双方约定的结算方式就锦奇公司已施工部分的工程造价进行司法鉴定。一审法院在未向双方当事人分配举证责任、亦未向承担举证责任的当事人释明就锦奇公司所施工部分的工程造价是否进行司法鉴定的情况下，以锦奇公司未提供证据证明工程承包范围、核准结算价款、合同价款、决算审计价款等判决驳回其诉讼请求，系认定基本事实不清。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：
一、撤销济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初5962号民事判决；
二、本案发回济南市莱芜区人民法院重审。
上诉人山东锦奇市政工程有限公司预交的二审案件受理费55882元，予以退回。
审 判 长 闫振华
审 判 员 亓雪飞
审 判 员 尹逊航
二〇二〇年四月十七日
法官助理 王金鹏
书 记 员 杨 娟
