山东君宏建筑工程有限公司（原山东君子实业有限公司）、山东旅游职业学院建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁民再188号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：山东君宏建筑工程有限公司（原山东君子实业有限公司），住所地山东省淄博市开发区石桥镇政府路北。

法定代表人：刘涛，执行董事。

委托诉讼代理人：王海鹏、李东东，山东小又小律师事

务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：山东旅游职业学院，住所地山东省济南市经十东路****号。

法定代表人：宋德利，院长。

委托诉讼代理人：刘珂、张雅洁，国浩律师（济南）事务所律师。

再审申请人山东君宏建筑工程有限公司（以下简称君宏公司）因与被申请人山东旅游职业学院（以下简称旅游学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院(2017）鲁01民终5109号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月26日作出（2018）鲁民申4225号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人君宏公司的委托诉讼代理人王海鹏、被申请人旅游学院的委托诉讼代理人刘珂、张雅洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

君宏公司申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.涉案工程经结算审计工程价款为16828440.76元，君宏公司已为旅游学院开具工程款发票9009009元，未开发票的工程款数额应为7819431.76元，应缴税款为7819431.76元×3%=234582.95元，旅游学院尚欠工程款应为1950057.76元-1700000元-234582.95元=15474.81元。故原判决判令旅游学院支付君宏公司工程款13674.81元缺乏证据证明。2.原判决将旅游学院支付君宏公司的工程款利息计算至2013年1月31日缺乏证据证明。双方在合同中明确约定工程款在竣工验收三年内全部付清，君宏公司向旅游学院发出通知是为了防止业务人员冒领工程款，不能免除旅游学院支付工程款的合同义务，并且旅游学院在收到该通知后在未满足通知中所列条件的情形下仍多次向君宏公司支付工程款，其中2014年1月22日支付50万元，2015年2月4日支付50万元，且双方并未在合同中约定旅游公司支付工程款时，君宏公司须同时向旅游学院开具发票，故旅游学院不享有履行抗辩权。3.君宏公司在一审中主张旅游学院支付违约金97502.89元是以《建设工程施工合同》有效为前提，一审庭审中法官对合同的效力进行了释明无效，君宏公司是在一审法官当庭释明施工合同无效的前提下将违约金变更为0元的，但涉案建筑工程施工合同不具有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条无效的情形，一审法官释明错误，应视为君宏公司未对违约金的诉讼请求进行变更，故原审判决认为该请求系君宏公司于二审中增加的诉讼请求缺乏证据证明。（二）原判决适用法律确有错误。君宏公司在一审程序中共提出五项诉讼请求，但一审判决仅对君宏公司提出的第二项诉讼请求进行了审理，依据民诉法司法解释第三百二十六的规定，应先进行调解，调解不成的发回重审。但二审判决改判属于适用法律确有错误。请求：撤销一、二审判决；改判旅游学院向君宏公司支付工程价款15474.81元；改判旅游学院向君宏公司支付工程款利息（自2011年12月13日起至判决确定的给付之日止，以1950057.76元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；改判旅游学院向君宏公司支付违约金97502.89元；一、二审案件受理费由旅游学院承担。

旅游学院辩称，（一）原审判决对于工程款利息的计算起、止点及计算基数的认定正确，君宏公司的再审请求没有事实及法律依据。1.工程款利息的计算基数，应当为应付金额与实付金额的差额。君宏公司主张以全部欠付金额为基数计息，并无依据。根据涉案建设工程施工合同第26条的约定：“审定后7日内付至工程审定值的80%，余款可在竣工验收三年内全部付清（每年10月份付7%、7%、6%）”，《山东旅游职业学院校区市政道路管网工程结算审核报告》（以下简称《审核报告》）出具时间为2011年12月12日。依据上述约定及事实，旅游学院应在2011年12月20日之前按照审定值的80%支付首笔付款即可，后分别于每年10月底前支付剩余三笔。根据原审查明的事实，旅游学院向君宏公司的付款是持续发生的，原判决第三项以2011年12月20日作为利息起算点，以合同约定的应付金额与实付金额的动态差额作为基数分段计算利息是正确的。君宏公司主张在《审核报告》出具次日即按照欠款总额为基数计算利息缺乏事实基础及合同依据。2.旅游学院按照君宏公司的要求停止支付工程价款不存在过错，原审判决认定2013年2月1日起停止计息是正确的。2013年2月1日，君宏公司向旅游学院发出通知的行为应当视为君宏公司以发生在后的民事行为变更了案涉建设工程施工合同所约定的付款时间及方式，故双方工程价款应当按照上述通知载明的条件支付，而2013年2月1日及之后，君宏公司并未向旅游学院出具符合上述付款条件的发票及收款收据，旅游学院暂停支付工程款符合上述通知的要求，并无过错也不存在违约行为。根据通知要求君宏公司应当在收到工程款的同时开具发票，旅游学院在向君宏公司支付工程款后，迟迟未能收到君宏公司开具的相应金额的发票，为了及时止损，旅游学院有权行使同时履行抗辩权，暂停支付工程价款。君宏公司在再审申请书中自认，通知是为防止业务人员冒领工程款，在旅游学院最后一次向君宏公司支付工程款后，得知君宏公司与涉案工程实际承包人耿浩就工程价款的分配问题产生纠纷，而君宏公司并未撤销通知内容，保险起见，旅游学院严格按照上述通知要求停止付款既合理亦符合君宏公司的要求。（二）涉案建设工程施工合同无效，违约条款无效，君宏公司当庭变更违约金为0元，故君宏公司不应在再审程序中再行主张违约金。涉案项目为校区内市政道路工程，承包单位依法应当具备建筑工程施工资质而非装修装饰工程资质，而君宏公司仅持有建筑装修装饰工程专业承包二级资质，并不具备承包涉案工程的相应资质，且君宏公司已就上述事实当庭自认，不论法庭是否就合同效力释明，君宏公司应对自己的资质情况充分了解，对庭上言论负责。此外，涉案施工合同也存在应招标而未招标情形，在合同无效的情况下，君宏公司无权主张违约金。请求驳回再审申请。

君宏公司向一审法院起诉请求：1.判决旅游学院支付工程价款3010057.76元；2.判决旅游学院支付计算至2017年3月13日止的利息损失638619.54元（自2011年12月13日起至2017年3月13日止，以1950057.76元为本金，按年利率6.15%计算）；3.判决旅游学院支付自2017年3月14日起至判决确定的给付之日止的利息损失（以1950057.76元为本金，按年利率6.15%计算）；4.判决旅游学院支付违约金0元；5.涉诉费用由旅游学院承担。

一审法院认定事实：1.2004年3月1日，淄博君子乐园实业有限公司（2014年3月15日，名称变更为山东君子实业有限公司，以下简称君子公司）与旅游学院签订《建设工程施工合同》一份，约定由君子公司承建旅游学院东校区校内市政道路等工程及该合同履行中增加的其他工程。工程于2006年8月竣工全部交付使用。2011年12月12日，经结算审计工程价款审定值为16828440.76元。

2.在一审法院（2016）鲁0181民初915号民事判决书（已生效）中已查明事实部分确认：本案审理过程中，耿浩、君子公司、旅游学院认可旅游学院已付款14878383元、欠付款1950057.76元，7879431.76元工程款未开发票且税金未定。庭审中，君子公司对旅游学院已付款14878383元、欠付款1950057.76元不予认可，并称在（2016）鲁0181民初915号民事案件审理过程及庭审笔录中均未认可上述款项。但君子公司对此并没有提供证据证实。庭后，君子公司申请对（2016）鲁0181民初915号民事案件卷宗中旅游学院“关于工程欠款的说明”中旦新君的签字进行鉴定。

3.（2016）鲁0181民初915号案件，系耿浩起诉君子公司和旅游学院，索要工程款，判决结果为君子公司于判决生效之日起10内对耿浩170万元工程款的支付责任，旅游学院对该170万元承担付款责任。2017年4月18日，旅游学院通过齐鲁银行转账交付一审法院1729500元。旅游学院称法院判决的是170万元，19500元是执行费用，10000元是迟延履行的利息。经核实，旅游学院付款属实。

4.君子公司已为旅游学院开具工程款发票9009009元，尚有7879431.76元未开具发票。

5.2015年1月16日，章丘市地方税务局与旅游学院签订委托代征协议书，章丘市地方税务局委托旅游学院代征税款，代征对象及范围：为旅游学院建设施工的纳税人应缴纳的各项地方税费。代征期限为：2015年1月1日至2017年12月31日。

一审法院认为，君子公司在开庭过程中，将其第一项诉讼请求变更为：在法院查明旅游学院是否在2017年4月18日向章丘市法院执行局打入1729500元后，若旅游学院打款属实，并且君子公司自认过付款为14878383元属实，君子公司将第一项诉讼请求变更为250057.76元。若没有自认过，即为301万元减去170万元，为1310057.76元。君子公司该项诉讼请求殊不明确，亦反映其系在事实、证据各方面准备不足的情况下贸然起诉，根据民事诉讼法第一百一十九条的规定，起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由，君子公司该项请求不符合该项规定，对此不予涉及。对君子公司的鉴定申请亦不予准许。

君子公司的第二项诉讼请求为要求旅游学院向君子公司支付计算至2017年3月13日止的损失638619.54元（自2011年12月13日起至2017年3月13日止，以1950057.76元为本金，按年利率6.15%计算）。首先，涉案工程自2006年8月即竣工验收并投入使用，故无论双方所签合同有无效力，旅游学院应参照双方合同的约定支付君子公司工程款及逾期付款的利息损失，本案中，君子公司主张损失的起算时间为2011年12月13日，系涉案工程结算审核报告作出的次日，君子公司从该日主张利息损失是可以的，予以支持。计算基数为1950057.76元亦可。利率可按同期同类银行贷款利率计算。但需要注意的是2017年4月18日，旅游学院通过齐鲁银行转账交付一审法院1726500元，该款除耿浩的执行款170万元及执行费用外，含迟延履行利息，该迟延履行利息中罚息之外正常的利息，应从君子公司主张的该项损失中扣除。

君子公司第三项诉讼请求为要求旅游学院向君子公司支付自2017年3月14日起至判决确定的给付之日止的损失（以1950057.76元为本金，按年利率6.15%计算），因君子公司主张的工程款数额并不明确，故君子公司主张的该项利息亦无法计算，亦属诉讼请求不具体、不明确，对君子公司该项诉讼请求，不予涉及。

君子公司第四项诉讼请求为旅游学院向君子公司支付违约金0元，君子公司该项诉讼请求不应成为民事案件的一个诉，对该项诉讼请求，不予涉及。判决：山东旅游职业学院于判决生效之日起10日内向山东君子实业有限公司支付工程款利息[自2011年12月13日起至2017年3月13日止，以1950057.76元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。一审法院在执行（2016）鲁0181民初915号案件中，山东旅游职业学院付给耿浩除罚息之外正常的利息应从本项经计算所得利息中扣除。]案件受理费36769元，减半收取18385元，由山东旅游职业学院负担368元，山东君子实业有限公司负担18017元。

君宏公司不服一审判决，上诉请求：1.依法变更一审判决内容为“旅游学院于判决生效之日起10日内向君宏公司支付工程款利息（自2011年12月13日起至2017年3月13日止，以1950057.76元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）”；2.判令旅游学院支付君宏公司工程款250057.76元；3.判令旅游学院支付自2017年3月14日起至判决确定的给付之日止的利息损失；4.判令旅游学院支付违约金97502.89元；5.改判一审案件受理费为“案件受理费10186元减半收取5093元，由旅游学院负担”。

旅游学院不服一审判决，上诉请求：根据涉案建设工程施工合同第26条约定，旅游学院在审定后7日内付至工程审定值的80%，余款可在竣工验收三年内全部付清。涉案审核报告于2011年12月12日出具，因此旅游学院应在2011年12月20日前按照约定付款。截至2011年12月20日，旅游学院欠付首笔工程款本金为731669.61元，应以此确定为欠付工程款利息的基数。2013年2月1日，君宏公司向旅游学院发出通知，要求需有君宏公司加盖财务章、法人章、法定代表人签字、耿浩签字的发票及收据方可付款，而君宏公司尚有7879431.76元发票尚未开具，因此2013年2月1日后不应再计算利息。君宏公司在涉案工程施工中存在重大过错，其损失不应由旅游学院独自承担。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。二审法院组织当事人进行了证据交换和质证。旅游学院提交其工程款付款明细；君宏公司对上述证据不予认可，但未提交相应证据。经审查，旅游学院提交的付款明细与涉案其他证据相互吻合，且君宏公司亦持有付款的时间、数额相应的证据而不提交，因此对旅游学院提交的付款明细予以认定。君宏公司提交其工商登记信息，拟证明2017年6月14日其公司由原名称山东君子实业有限公司变更名称为山东君宏建筑工程有限公司。

对当事人二审争议的事实，二审法院认定如下：1.至2011年12月20日，旅游学院欠付君宏公司工程款4097357.76元；之后，旅游学院于2012年1月12日支付24万元，2012年1月16日支付20万元，2013年3月5日支付40万元，2014年2月25日支付50万元，2015年3月16日支付60万元，2016年3月2日支付207300元。

2.2013年2月1日，君宏公司向旅游学院发出通知，载明：“自2013年2月1日起，你单位给我公司拨付工程款时，我单位需出示加盖单位财务章、法人章、法人旦新君签字、耿浩签字的发票及收款收据，贵院方能进行拨款，否则请不要拨款”。

3.双方认可君宏公司尚有7879431.76元工程款未开发票，旅游学院应按上述数额的3%税率代扣应缴税款。

二审法院对一审查明的其他事实予以确认。

二审法院认为，对于旅游学院欠付工程款，一审法院于2016年9月30日作出的（2016）鲁0181民初915号民事判决，及二审法院于2017年3月1日作出的（2017）鲁01民终957号民事判决均认定旅游学院尚欠君宏公司施工款1950057.76元。旅游学院已通过法院执行程序支付工程款170万元，应于上述数额中予以扣除。旅游学院支出的另26500元为迟延履行利息及执行费用，系旅游学院的损失，因旅游学院未在本案中提出相应诉讼请求且该损失与本案不属于同一法律关系，故不予一并处理，旅游学院可另行主张权利。君宏公司尚有7879431.76元工程款未开发票，旅游学院应按上述数额的3%税率代扣应缴税款；依法纳税是当事人应尽的义务，故应缴税款7879431.76元×3%＝236382.95元，由旅游学院代扣君宏公司税款，不再作为工程款支付。故旅游学院尚欠工程款数额为：1950057.76元-170万元-236382.95元＝13674.81元。君宏公司于一审中起诉主张施工款，但其要求变更的诉讼请求并不明确；且其要求为查明旅游学院付款属实则其变更诉讼请求，其实质为若查明旅游学院付款属实，其承认旅游学院主张，此主张亦不能认为变更诉讼请求，故一审法院依照君宏公司于一审起诉时主张计取涉案诉讼费用，并无不当。但一审判决认定对施工款不予处理不当，依法予以纠正。

对于工程款利息，涉案建设工程施工合同约定，旅游学院在审定后7日内付至工程审定值的80%，余款可在竣工验收三年内全部付清。因涉案审核报告作出时，涉案工程已经竣工验收满三年，故旅游学院应依合同约定的审定后7日内向君宏公司支付全部施工款，旅游学院未及时付款，应自2011年12月20日起计算利息。2013年2月1日，君宏公司向旅游学院发出通知，要求旅游学院除满足条件外暂停支付，且经查，君宏公司未开发票的数额已经超过了旅游学院此时的欠付施工款，因此自该日起，利息不再计算。对于欠付工程款利息，应按照旅游学院欠付工程款的数额为基数，按中国人民银行同期贷款利率予以计算；君宏公司超过上述认定部分的利息，依法不予支持。一审判决对利息认定欠当，依法予以纠正。

君宏公司于一审中要求旅游学院支付违约金0元，不具有给付内容，一审法院对此不予处理，并无不当。君宏公司于二审中要求判令旅游学院支付违约金97502.89元，系君宏公司于二审中增加的诉讼请求，经二审调解不能成立，依法可由君宏公司另行主张权利。

综上所述，君宏公司的上诉请求不能成立，不予支持；旅游学院的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，二审法院于2017年8月1日作出（2017）鲁01民终5109号民事判决：一、撤销济南市章丘区人民法院(2017)鲁0181民初1410号民事判决；二、山东旅游职业学院于判决生效之日起10日内支付山东君宏建筑工程有限公司工程款13674.81元；三、山东旅游职业学院于判决生效之日起10日内支付山东君宏建筑工程有限公司工程款利息，自2011年12月20日起至2012年1月11日，以4097357.76元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2012年1月12日起至2012年1月15日止，以3857357.76元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；2012年1月16日起至2013年1月31日止，以3657357.76元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；四、驳回山东君宏建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36769元减半收取18384元，由君宏公司负担17000元，旅游学院负担1384元；二审案件受理费20372元，由君宏公司负担。

本院再审中，君宏公司提交2015年2月13日君宏公司向旅游学院出具的收据存根一份。证明2013年2月1日君宏公司向旅游学院出具付款通知之后，旅游学院在没有满足通知条件的情况下仍然向君宏公司支付工程款，说明通知不能免除旅游学院支付工程款的合同义务。二审判决支付利息截止时间为2013年1月31日认定事实错误。旅游学院质证称，真实性没有异议，该证据没有实际施工人耿浩的签名，不符合君宏公司停止付款通知的付款要求，并且旅游学院在其后付款中得知君宏公司与耿浩就涉案工程款问题已经产生诉讼，保险起见旅游学院严格按照上述君宏公司通知的要求进行工程款的暂停支付。

另查明，旅游学院认可原审判决认定未开发票的数额7879431.76元存在笔误，应为7819431.76元。

本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。

本院再审认为，关于旅游学院欠付君宏公司工程款的数额问题。涉案工程经结算审计工程价款为16828440.76元，君宏公司已为旅游学院开具工程款发票9009009元，上述两项双方当事人均无异议，故未开发票的工程款数额应为7819431.76元，原审法院笔误把7819431.76元写成了7879431.76元，导致原审判决认定工程款错误，依法应予纠正。旅游学院尚欠工程款数额应为：1950057.76元-1700000元-234582.95元（7819431.76元×3%）＝15474.81元。

关于工程款的利息问题。双方签订的建设工程施工合同第26条约定：“审定后7日内付至工程审定值的80%，余款可在竣工验收三年内全部付清”。涉案审核报告于2011年12月12日作出，审定值为16828440.76元。因审核报告作出时，涉案工程已经竣工验收满三年，故旅游学院应依合同约定的审定后7日内即2011年12月20日前应向君宏公司支付全部施工款。根据查明的事实，至2011年12月20日旅游学院尚有4097357.76元未付，因旅游学院未按照合同约定付款，原审判决旅游学院应自2011年12月20日起计算利息并无不当。因2012年1月12日旅游学院又支付24万元，2012年1月16日支付20万元，原审按照旅游学院欠付工程款的动态数额为基数，按照中国人民银行同期贷款利率分段计算利息亦无不当。2013年2月1日，君宏公司向旅游学院发出通知，要求旅游学院除满足条件外暂停支付，本院认为在君宏公司未按照通知要求向旅游学院出具符合通知要求的手续时，旅游学院按照通知要求暂停支付工程款的行为不存在过错，因此原审判令自该日起利息不再计算并无不当。君宏公司以2013年2月1日后旅游学院在没有满足通知条件的情况下仍然向君宏公司支付工程款的行为主张二审判决认定支付利息截止时间为2013年1月31日错误。本院认为，君宏公司基于自身利益考虑于2013年2月1日通知要求旅游学院在未满足通知条件的情况下暂停支付工程款，在其未提供通知要求的手续情况下，旅游学院主动付款且其已经收到的情况下，又以旅游学院主动履行付款义务为由要求旅游学院支付利息有违诚信原则，故其该项申请理由不能成立，依法不予支持。

关于违约金的问题。经查阅一审卷宗，一审庭审中，因君宏公司不能提供具有涉案工程的施工资质，一审法官释明合同无效，君宏公司将违约金变更为0元，该变更行为是其对自己权利的处分，由于0元不具有给付内容，一审法院对此不予处理，并无不当。二审中，君宏公司又要求判令旅游学院支付违约金97502.89元，该请求系君宏公司于二审中增加的诉讼请求，经二审法院调解未成，二审法院告知君宏公司另行主张权利符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条的规定。

关于君宏公司主张一审判决遗漏诉讼请求，二审法院迳行改判适用法律错误的申请理由。君宏公司起诉时主张了五项诉讼请求，除去诉讼费，实质是三项诉讼请求：工程款本金、利息、违约金，诉讼过程中又将违约金变更为0元。对于工程款本金，君宏公司起诉时的诉讼请求是要求旅游学院支付工程价款3010057.76元，诉讼过程中主张：在法院查明旅游学院是否在2017年4月18日向一审法院执行局打入1729500元后，若旅游学院打款属实，并且君宏公司自认过付款为14878383元属实，君宏公司将第一项诉讼请求变更为250057.76元。若没有自认过，即为301万元减去170万元，为1310057.76元。本院认为，君宏公司对该项诉讼请求的变更实质是若查明旅游学院付款属实，其承认旅游学院主张，此主张不能认为变更诉讼请求，一审法院在查明（2016）鲁0181民初915号民事判决书（已生效）中君宏公司、旅游学院均认可旅游学院已付款14878383元，2017年4月18日旅游学院通过齐鲁银行转账交付一审法院1729500元，并对上述事实确认的情况下，一审法院对施工款不予处理不当。二审法院在查明事实，且双方对上述付款情况无异议的情况下，依法改判并无不当。君宏公司以此主张二审法院程序违法不能成立，依法不予支持。

综上，君宏公司的部分再审理由成立，依法予以支持。原审判决认定事实存在笔误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持山东省济南市中级人民法院(2017）鲁01民终5109号民事判决第一、三、四项；

二、变更山东省济南市中级人民法院(2017）鲁01民终5109号民事判决第二项“山东旅游职业学院于判决生效之日起10日内支付山东君宏建筑工程有限公司工程款13674.81元”为山东旅游职业学院于本判决生效之日起10日内支付山东君宏建筑工程有限公司工程款15474.81元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费36769元减半收取18384元，由山东君宏建筑工程有限公司负担16884元，山东旅游职业学院负担1500元；二审案件受理费20372元，山东君宏建筑工程有限公司负担20000元，山东旅游职业学院负担372元。

本判决为终审判决。

审判长　　范翠真

审判员　　崔志芹

审判员　　冯　波

二〇一九年五月十六日

书记员　　王亚男