耿浩与山东君宏建筑工程有限公司建设工程设计合同纠纷二审二审判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁01民终5082号

上诉人（原审被告）：耿浩，男，1967年6月15日出生，汉族，山东长城建设有限公司员工，住淄博市。

委托诉讼代理人：林树金，山东泉兴律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东君宏建筑工程有限公司，住所地山东省淄博市。

委托诉讼代理人：王海鹏，山东小又小律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李东东，山东小又小律师事务所律师。

原审第三人：山东旅游职业学院，住所地济南市。

法定代表人：宋德利，院长。

委托诉讼代理人：赵丞煜，国浩律师（济南）事务所律师。

委托诉讼代理人：刘珂，国浩律师（济南）事务所律师。

上诉人耿浩因与被上诉人山东君宏建筑工程有限公司、原审第三人山东旅游职业学院建筑工程合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初1168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

耿浩上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或直接改判；2.一、二审诉讼费由山东君宏建筑工程有限公司承担。

事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定山东君宏建筑工程有限公司“实际支付了审计费、接高压电缆接头服务费45300元”，这一认定事实错误，因为山东旅游职业学院代付了453300元的款项后从欠山东君宏建筑工程有限公司的的工程款中扣除了同等数额的款项，这还不能说山东君宏建筑工程有限公司实质支付了453300元，严格来讲，应该是山东旅游职业学院从山东君宏建筑工程有限公司的工程款中扣除了453300元，但这笔钱到底是耿浩还是山东君宏建筑工程有限公司的到现在还没有定论，因为到目前为止，耿浩和山东君宏建筑工程有限公司还没有根据《补充协议》的约定对双方分得的工程款数额进行核算，如果耿浩分得的工程款数额超过了365万元，这笔钱有可能才是山东君宏建筑工程有限公司的，如果耿浩分得的工程款不足365万元元，这笔钱则是耿浩的。因此，在耿浩和山东君宏建筑工程有限公司还没有进行对账目核对的情况下，一审法院就断言这笔钱实质上是山东君宏建筑工程有限公司支付的过于武断，是错误的。2.一审判决认定山东君宏建筑工程有限公司支付“审计费、接高压、电缆服务费453300元”错误。因为根据山东旅游职业学院的收款收据来看，山东旅游职业学院代付的款项种类包括三种：审计费24万元、接高压电缆接头费6000元、水电费207300元，一审判决只认定了审计费、接高压电、电缆接两项，而缺少了一项水电费。3.一审判决认定的山东君宏建筑工程有限公司支付“审计费、接高压电线接头服务费453300元”，其中的“审计费”与事实不符，因为一审中涉案的审计费应该为“审减费”，是在工程竣工后进行的竣工审计所产生的费用。

二、在山东旅游职业学院扣除了涉案工程款后，在没有与耿浩进行核算对账确定耿浩是否得到了365万元的工程款情况下，山东君宏建筑工程有限公司就向法院起诉要求返还其45300元，完全违背了协议第一条的约定，法院应该驳回其起诉。《补充协议》第一条明确约定：“上述工程剩余工程款在扣减税金、审计费、审减费、材料费、人工费费、催款非用及向山东省旅游学校的借款等款项后，双方同意保证乙方获得人民币365万元工程款。”对于这一条的理解应当是：第一，只要有工程款可供扣除。工程的审计费、人工费等款项就应该从工程款中扣除，山东旅游职业学院从山东君宏建筑工程有限公司的工程款中扣除涉案费用完全符合协议的约定。第二，在扣除税金、审计费、审减费、材料费、人工费、催款费用及向山东省旅游学校的借款等款项以后，耿浩只要得到了365万元的工程款就行了，耿浩再无权取得多余的工程款，剩余的工程款应该归山东君宏建筑工程有限公司所有。第三，在扣除了上述各项工程款后，山东君宏建筑工程有限公司应当与耿浩进行结算，算一下到此时为止耿浩到底得到了多少工程款，如果得到的数额不到365万元，那么山东君宏建筑工程有限公司应该为耿浩补齐；如果超过365万元，多得的部分耿浩应该返还给山东君宏建筑工程有限公司。因此，在双方还没有核算对账之前，山东君宏建筑工程有限公司就向法院起诉要求耿浩返还453300元，不符合协议的这条约定，人民法院应该驳回其起诉。

三、一审判决对《补充协议》第二条的理解错误。对第二条的正确理解应当是：如果山东君宏建筑工程有限公司的工程款已经被领取完了，再也没有工程款可供扣除的情况下，在施工过程中所欠的材料费、设备租赁费、人工费及审计费全部债务由耿浩承担。结合第一条的约定，在耿浩承担了上述义务后，再与山东君宏建筑工程有限公司结算，如果得到的数额不到365万元，那么山东君宏建筑工程有限公司应该为耿浩补齐；如果超过365万元，多得的部分耿浩应该返还给山东君宏建筑工程有限公司。而一审判决对该条的理解则是无论有无工程款项可扣的情况下都应该由耿浩承担，显然不公平，这也不是耿浩与山东君宏建筑工程有限公司订立此条的本意。如果按照这种理解，协议第一条与第二条的内容相互矛盾，因此，一审判决对于协议第二条的理解错误。

四、退一步讲，即使按照《补充协议》第第二条的约定，涉案的水电费和审计费也不应当由耿浩承担。

1.水电费不应当由耿浩承担。因为《补充协议》第二条明确约定“在施工过程中所欠的材料费、设备租赁费、人工费及审计费全部债务由乙方承担”，因此，依据这一约定，耿浩承担的仅仅限于材料费、设备租赁费、人工费和审计费，而涉案款项中的水电费显然不在第二条的约定之列，水电费则应该由山东君宏建筑工程有限公司自己承担。

2.审计费也不应当由耿浩承担。因为“在施工过程中的审计”与“工程竣工后的审计”是两个不同的概念，由此产生的审计费用也不同。山东旅游职业学院的工程，在施工过程中有对每一个阶段的跟踪审计，这些在施工过程中的跟踪审计费用早已经由耿浩垫付完毕，而涉案的这笔24万元的审计费则是工程竣工后的竣工审计所产生的费用，属于审减费，而工程竣工后的竣工审计所产生的审减费根本不在《补充协议第二条约定之列》，这笔费用也不应当由耿浩承担，因为《补充协议》第二条规定的是“在施工过程中所欠的审计费”也就是施工过程中的跟踪审计费由耿浩承担，而不是工程的竣工审计费尤其是审减费由耿浩承担。因此，即使一审判决的理解正确，耿浩最多返还给被上诉600元（453300－207300－240000＝6000元）。

综上所述，一审判决认定事实错误，对协议第二条的理解错误，请求上级人民法院依法撤销一审判决，发回重审或者直接改判，保护耿浩的合法权利。

山东君宏建筑工程有限公司辩称，一、原判决认定事实清楚，适用法律正确。

1.山东君宏建筑工程有限公司提交加盖有山东旅游职业学院财务专用章的收据三张，金额合计453300元，山东旅游职业学院经核实后，对该三份收据的真实性无异议，足以证实相应款项是由山东君宏建筑工程有限公司支付。一审判决认定山东君宏建筑工程有限公司支付了453300元费用有证据支持，认定事实清楚。

2.补充协议第二条约定，上述工程在施工过程中所欠的材料款、设备租赁费、人工费及审计费全部债务由上诉人承担，山东君宏建筑工程有限公司不负任何清偿责任。水电费也是在施工过程中所产生的债务，按照约定应由耿浩承担，一审判决判令耿浩支付山东君宏建筑工程有限公司的453300元中包含水电费207300元有合同依据。

3.补充协议第二条约定，审计费等全部债务由上诉人承担，山东君宏建筑工程有限公司不负任何清偿责任。山东君宏建筑工程有限公司提交的编号为1012323的收据中明确载明收款事由为收回代付审计费，耿浩认为审计费应为审减费，没有证据证明，一审判决判令耿浩支付山东君宏建筑工程有限公司的453300元中包含审计费240000元，认定事实清楚。关于耿浩与山东君宏建筑工程有限公司工程程款的争议，已经由章丘市人民法院（2016）鲁0181民初915号民事判决书和山东省济南市中级人民法（2017）鲁01民终957号民事判决书作出生效判决，根据一事不再理原则，工程款问题并非本案审理范围，并且本案涉及的债务与工程款是不同的法律关系，不适用法定抵消。

三、补充协议第一条是约定工程款的普通条款，第二条是关于材料费等债务的特殊条款，第二条明确约定了全部债务由耿浩承担。一审判决认定全部债务由上诉人承担事实清楚

四、一审判决判令耿浩支付山东君宏建筑工程有限公司水电费和审计费认定事实清楚，适用法律正确。

1.补充协议第二条约定，上述工程在施工过程中所欠的材料款、设备租赁费、人工费及审计费全部债务由耿浩承担。水电费是在施工过程中所产生的债务，按照约定应由耿浩承担，山东君宏建筑工程有限公司不负任何清偿责任。

2.补充协议第二条约定，审计费等全部债务由耿浩承担，山东君宏建筑工程有限公司不负任何清偿责任，并且涉案工程仅支付过一次审计费24万元，不存在跟踪审计费用，因此补充协议中的审计费就是指编号为1012323的收据中载明的24万元，应由耿浩承担。

综上所述，耿浩的上诉请求无事实与法律依据，请求去予以驳回。

山东旅游职业学院述称，本案涉案工程章丘区人民法院（2016）鲁0181民初915号和山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终957号案件中已审理完结，山东旅游职业学院不欠付耿浩和山东君宏建筑工程有限公司任何工程款项，至于耿浩与山东君宏建筑工程有限公司之间如何约定的工程款结算问题，我方不知情，也与我方无关。

山东君宏建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判决耿浩返还山东君宏建筑工程有限公司垫付的审计费、水电费、材料费共计459300元。判决耿浩向山东君宏建筑工程有限公司支付以459300元为本金，按照年利率12%，自2018年2月1日至上述债务履行完毕时的逾期利息；2.本案涉诉费用及其他必要的支出费用由耿浩承担。

一审法院认定事实：1.淄博君子乐园实业有限公司于2004年3月15日企业变更为山东君子实业有限公司，法定代表人为旦新君。2017年6月14日，山东君子实业有限公司企业变更为山东君宏建筑工程有限公司，法定代表人由旦新君变更为张月奎。2.1999年12月，山东旅游职业学院与淄博君子乐园实业有限公司签订建设工程施工合同，山东旅游职业学院将东校区校内市政道路等工程发包给淄博君子乐园实业有限公司。2004年3月1日，淄博君子乐园实业有限公司与耿浩签订协议书，约定由耿浩负责施工队伍的组织协调及现场施工。2008年12月26日，山东君子实业有限公司（甲方）与耿浩（乙方）签订补充协议，约定“一、上述工程款在扣减税金、审计费、审减费、材料费、人工费、催款费用及向山东省旅游学校的借款等款项后，双方同意保证乙方获得人民币365万元工程款，其余工程款归甲方所有。二、上述工程款在施工过程中所欠的材料费、设备租赁费、人工费及审计费全部债务由乙方承担，甲方不负任何清偿责任。乙方在施工中所欠甲方的全部借款及利息在本协议签订后全部作废，并由乙方收回所有单据。…四、以上约定双方共同遵守，如有违约，违约方必须承担由违约造成的两倍的金额作为赔偿。”

一审法院对双方有争议的证据及事实认定如下：

1.山东君宏建筑工程有限公司提供盖有山东旅游职业学院财务专用章的收据3份，交款单位为山东君子实业有限公司，收据日期均为2016年1月15日，收款事由为代收代付审计费、接高压、电缆接头服务费，金额合计为453300元，用以证明山东君宏建筑工程有限公司向山东旅游职业学院支付上述费用。依据补充协议约定，该费用应由耿浩承担。耿浩辩称对上述费用不能确定山东君宏建筑工程有限公司是否已经实际向山东旅游职业学院交付。山东旅游职业学院经核实后述称，山东君宏建筑工程有限公司主张的三份收据载明的453300元，并非实际支付给山东旅游职业学院，而是山东旅游职业学院实际支付上述款项后，从所欠山东君子实业有限公司工程款中予以扣除，山东旅游职业学院和山东君子实业有限公司互开单据平账。一审法院认为，山东君宏建筑工程有限公司提供的3份收据符合证据形式要件要求，山东旅游职业学院的陈述能够证实山东君宏建筑工程有限公司主张的3份单据453300元，最终实际由山东君子实业有限公司负担，一审法院依法认定山东君宏建筑工程有限公司实际支付了审计费、接高压、电缆接头服务费453300元。

2.关于对补充协议第一条含义的理解。耿浩辩称，根据原耿浩于2008年12月26日签订的补充协议第一条的约定，对于涉案工程剩余的工程款在扣减税金、审计费、材料款等款项后，保证耿浩获得365万元的工程款，其余工程款归山东君宏建筑工程有限公司所有。根据该项约定，山东君宏建筑工程有限公司诉求的款项，应从山东君子实业有限公司工程款中扣除，山东君宏建筑工程有限公司无权向耿浩主张。山东君宏建筑工程有限公司对该补充协议第一条含义的解释为，第一条是关于工程款的普通条款，第二条是关于材料费等费用的特殊条款。关于第一条的相关内容已经由生效判决作出处理，所以本案仅涉及第二条的履行问题。本院认为，按照补充协议第一条的规定，虽然明确对剩余工程款扣减税金、审计费、审减费、材料费、人工费、催款费用及向山东省旅游学校的借款等款项后，保证乙方（耿浩）获得365万元工程款，但并未写明前述扣减项该由谁负担。补充协议第二条明确约定，上述工程款在施工过程中所欠的材料费、设备租赁费、人工费及审计费全部债务由乙方承担，甲方不负任何清偿责任。乙方在施工中所欠甲方的全部借款及利息在本协议签订后全部作废，并由乙方收回所有单据。综合补充协议第一条和第二条约定，一审法院得出以下判断：1.山东君子实业有限公司（甲方）与耿浩（乙方）签订补充协议之日，对前期施工过程中产生的债权债务进行了核算，双方一致认可山东君子实业有限公司自该协议签订之日起，尚欠耿浩工程款365万元。2.双方在上述核算中，施工过程中所欠的材料费、设备租赁费、人工费及审计费等尚未一并核算。3.双方约定施工过程中所欠的材料费、设备租赁费、人工费及审计费全部债务由耿浩承担。

3.关于耿浩提出的抵销问题。耿浩辩称，根据（2017）鲁01民终957号民事判决书，第7页明确载明，法院查明的事实是截止2008年12月26日，山东君宏建筑工程有限公司尚欠耿浩工程款365万元。补充协议签订后，耿浩从山东君宏建筑工程有限公司及山东旅游职业学院处总计领取工程款1337007元，耿浩还应领取2312993元，在（2017）鲁01民终957号案件中，耿浩仅诉求了170万元工程款，本案山东君宏建筑工程有限公司尚欠本案耿浩612993元工程款未付，假设贵院认定山东君宏建筑工程有限公司诉求属实，山东君宏建筑工程有限公司、耿浩之间互负金钱债务在互相抵销后，本案山东君宏建筑工程有限公司尚余欠耿浩工程款。山东君宏建筑工程有限公司认为，耿浩所提及的和工程款相抵销的情况是两种不同法律关系，不适用法定抵销。并且工程款的法律诉讼已经审理完毕，根据一事不再理的原则，工程款问题不能作为本案审理焦点。一审法院认为，对于山东君宏建筑工程有限公司主张抵销的612993元工程款事项，因在其他案件中已经涉及，在此本案不再涉及。

一审法院认为，山东君子实业有限公司与耿浩签订的补充协议，明确约定施工过程中所欠的材料费、设备租赁费、人工费及审计费全部债务由耿浩承担，山东君宏建筑工程有限公司提供证据证明山东君子实业有限公司已向山东旅游职业学院负担审计费、接高压、电缆接头服务费453300元，耿浩应当按约定承担上述款项的返还责任。山东君宏建筑工程有限公司要求耿浩按照年利率12%，支付自2018年2月1日至上述债务履行完毕时的逾期利息，按照山东君子实业有限公司与耿浩签订的补充协议第四条的约定“以上约定双方共同遵守，如有违约，违约方必须承担由违约造成的两倍的金额作为赔偿”，山东君宏建筑工程有限公司要求支付逾期利息的主张于法有据，但应当以法院认定的453300元为本金，自本案受理之日时起算。本案山东君宏建筑工程有限公司系由山东君子实业有限公司变更登记而来，山东君子实业有限公司相应的权利义务由山东君宏建筑工程有限公司承担。

一审判决：一、耿浩于判决生效之日起10日内，向山东君宏建筑工程有限公司返还垫付的审计费、接高压、电缆接头服务费453300元，并支付逾期利息（以453300元为基数，自2018年2月6日始，至实际支付之日止，按年利率12%计算）。二、驳回山东君宏建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费8190元，由山东君宏建筑工程有限公司负担82元，耿浩负担8108元。

二审中，当事人均未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为耿浩应否向山东君宏建筑工程有限公司支付垫付的审计费、接高压、电缆接头服务费453300元，并支付逾期利息。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，耿浩、山东君宏建筑工程有限公司于2008年12月26日签订的补充协议第一条的约定，对于涉案工程剩余的工程款减税金、审计费、审减费、材料费、人工费、催款费用及向山东省旅游学校的借款等款项后，保证耿浩获得365万元的工程款，其余工程款归山东君宏建筑工程有限公司所有，但山东君宏建筑工程有限公司未能举证证明耿浩已经足额获得365万元的工程款，故其向耿浩主张以上涉案款项，不符合合同约定。一审法院判决耿浩向山东君宏建筑工程有限公司返还垫付的审计费、接高压、电缆接头服务费453300元并支付逾期利息欠当，本院予以纠正。

综上所述，耿浩的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初1168号民事判决；

二、驳回山东君宏建筑工程有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费8190元、二审案件受理费8190元，均由山东君宏建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　褚　飞

审判员　刘晓菲

审判员　高希亮

二〇一八年九月二十七日

书记员　李春月