某某益浩海洋钢结构有限公司、山东蓬莱电力设备制造有限公司等民间借贷纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁06民终6649号

上诉人（原审被告）：***益浩海洋钢结构有限公司，住所地：山东省烟台市蓬莱经济开发区东。

法定代表人：逄承富，总经理。

委托诉讼代理人：李明政，山东同杰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东蓬莱电力设备制造有限公司，住所地：山东省烟台市蓬莱区南关路1号。

法定代表人：刘光裕，董事长。

委托诉讼代理人：刘伟，山东平和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李晓玲，山东平和律师事务所律师。

原审被告：山东坤鑫钢结构有限公司，住所地：山东省蓬莱市经济开发区昆明路529号。

诉讼代表人：山东亚信资产清算有限公司，山东坤鑫钢结构有限公司管理人。

委托诉讼代理人：宋晨晨，女，1984年5月21日出生，汉族，居民，住山东省烟台市芝罘区，系山东亚信资产清算有限公司职工。

原审被告：烟台鹏浩新材料科技有限公司，住所地：烟台市蓬莱区刘家沟镇刘家沟村东。

法定代表人：高鹏，任总经理。

委托诉讼代理人：王洪伟，女，1964年8月1日出生，汉族，居民，住山东省烟台市蓬莱区。

原审被告：高鹏，男，1966年4月22日出生，汉族，居民，住山东省烟台市蓬莱市。

委托诉讼代理人：王洪伟，女，1964年8月1日出生，汉族，居民，住山东省烟台市蓬莱区，系高鹏妻子。

上诉人***益浩海洋钢结构有限公司（以下简称鑫益浩公司）因与被上诉人山东蓬莱电力设备制造有限公司及原审被告高鹏、烟台鹏浩新材料科技有限公司（以下简称鹏浩公司）、山东坤鑫钢结构有限公司（以下简称坤鑫公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省烟台市蓬莱区人民法院(2020)鲁0684民初3632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人鑫益浩公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的起诉或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：

一、一审法院认定事实错误，分析意见错误。(一)一审判决实际认定了被上诉人诉讼主体资格，又单纯从原审被告自认出发，未严格审查诉讼请求的合法性，存在违背法律规定认定诉讼主体及判决结果的错误。

1、被上诉人无诉讼主体资格，应依法驳回被上诉人的起诉。一审未对被上诉人的诉讼主体资格问题作任何分析意见。山东金维尔机械设备有限公司(以下简称金维尔公司)从山东蓬莱农村商业银行股份有限公司(以下简称蓬莱农商行)受让的本案债权，未全面履行法律规定的债权转让通知义务，蓬莱农商行仅通知了其认为应该通知的被上诉人及其法定代表人刘光裕，未通知高鹏及鹏浩公司。另，金维尔公司与被上诉人在关于双方间债权债务抵顶的《协议书》中，约定被上诉人以其对金维尔公司享有的600万债权抵顶其担保责任的履行，抵顶后，被上诉人相当于完成了对金维尔公司受让蓬莱农商行债权的担保责任，被上诉人在起诉前同样应通知受让债权的担保人高鹏及鹏浩公司，同时应通知其认为应该承担反担保责任的上诉人，而其在起诉前均没有通知，根据《中华人民共和国合同法》第八十条的规定，债权的转让行为对高鹏、鹏浩公司及上诉人并不发生效力，被上诉人不具有诉讼主体资格，应依法驳回其起诉。2、根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第四十四条规定，保证期间，人民法院受理债务人破产案件的；债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。被上诉人已经向破产管理人提出了债权申报，现坤鑫公司破产程序尚未终结，被上诉人无权要求高鹏、鹏浩公司、上诉人承担保证或反担保责任，且破产管理人已经在被上诉人申报债权时进行了债权确认，也无需法院再行确认，所以应驳回被上诉人的起诉。

(二)被上诉人一审诉讼请求违背担保法的规定。高鹏、鹏浩公司认可被上诉人全部诉讼请求，这从侧面显示出债务人及其法定代表人高鹏、股东王洪伟与被上诉人存在恶意串通，损害包括鹏浩公司、鑫益浩公司及其股东、两公司其他债权人利益的情况，依法是无效的，不应支持。

1、一审法院判决高鹏承担连带清偿责任是错误的。金维尔公司从蓬莱农商行受让的债权是(蓬莱农商)流借字(2017)年第0107048号流动资金借款合同项下的债权权益及担保权益，而被上诉人在该笔原始债权中是保证人的身份，被上诉人并未在银行债权转让前履行保证义务，根据《保证合同》的约定，被上诉人及其法定代表人及高鹏身份均属于承担连带责任保证的债务人。而被上诉人在从金维尔公司通过债权债务抵顶方式承担担保责任后，被上诉人可以向债务人坤鑫公司主张权利，在被上诉人向其他保证人主张权利时，仅应就其他担保人各自应当承担的保证责任份额进行主张，而不能要求其他保证人承担全部担保责任，即使高鹏的代理人事后愿意背负全部担保之债，也不应支持，因为蓬莱法院诸多生效判决及执行案卷显示高鹏已背负巨额个人债务，对于高鹏的其他债权人的利益会造成实际性损害。2、对刘光裕应承担的保证责任，应确定分担份额，而不能因刘光裕系被上诉人的法定代表人而免除其个人的担保责任，摊派在其他保证人身上。3、被上诉人对鹏浩公司的诉讼请求是无效的，一审法院认定鹏浩公司应对被上诉人对坤鑫公司600万债权承担连带清偿责任错误。

2016年8月8日，被上诉人与蓬莱鑫汇金属结构有限公司（以下简称鑫汇公司）及鹏浩公司签订的《协议书》约定：鹏浩公司以其土地、房产作为抵押，向被上诉人提供反担保。反担保的债权是2016年在蓬莱农商行的贷款，而非被上诉人主张的2017年的贷款债权。而且在该协议书中约定的仅仅是土地、房产的抵押反担保，并非一审法院认定的对全部债权承担连带保证责任。鹏浩公司的土地、房产的抵押作为反担保措施，并未按照担保法的规定办理抵押担保登记，依法属于无效抵押反担保、鹏浩公司因抵押反担保无效，因而无需承担任何担保责任。同时，其原来所承担的抵押反担保责任是针对2016年的贷款，在2017年“借旧还新”贷款中，并未重新签订抵押反担保协议，更未办理任何抵押登记，不应承担任何法律责任。因此，一审法院认定的应由鹏浩公司对被上诉人对坤鑫公司600万债权承担连带清偿责任是错误的，不应支持。即使是鹏浩公司的代理人事后愿意背负全部反担保之债，也是不应支持的，因为蓬莱法院诸多生效判决及执行案卷显示鹏浩公司已背负巨额公司债务，对于鹏浩公司的其他债权人的利益会造成实际性损害。

4、一审法院判决上诉人应承担连带清偿责任错误。上诉人即使承担也是承担被上诉人应承担担保份额责任的反担保责任，而不是对整个债权承担连带清偿责任。被上诉人取得的只是债权清偿后的对其他担保人的追偿权和对反担保人的基于有效反担保合同承担的份额反担保责任的诉求。一审认定上诉人应对被上诉人对坤鑫公司600万债权承担连带清偿责任的依据是2016年8月23日和2016年8月25日两份《担保函》，而该两份《担保函》真实性并未得到确认，未得到鉴定结论或有效确认，且上诉人有异议。一审法院认定本案关键事实和证据存在瑕疵，且对该两份证据的审核、分析意见错误。

(1)在第一次庭审过程中，被上诉人向法庭提供2016年8月23日的《担保函》，该《担保函》的主要内容为上诉人为被上诉人向鑫汇公司在蓬莱农商行贷款担保提供反担保，该担保的借款保证合同号为(蓬莱农商)流借字(2016)年第0107049号。上诉人对该份证据的一审质证意见是：因为提供复印件，对真实性有异议，同时认为该证据不能证实被上诉人所主张的其代偿的2017年农商行贷款，上诉人不应承担反担保责任。因为该证据显示，上诉人只为(蓬莱农商)流借字(2016)年第0107049号保证合同提供反担保，对于该笔债权的担保期限是五年，该笔借款因借新还旧已清偿，被上诉人担保责任免除，上诉人反担保责任随之免除，该五年担保期限终结。对于2017年的借款，上诉人未提供反担保，不应承担反担保责任。

此时，被上诉人及坤鑫公司代理人，并未提出异议或反驳意见，并未提出有为该笔贷款包括借新还旧也提供反担保的任何意思表示，更未提出有其他任何证据。刘光裕反驳称：高鹏、王洪伟在2017年7月转让给上诉人股权时并未告知其股权转让情况，被上诉人在提供2017年坤鑫公司贷款担保时并不知情，没有通知被上诉人，被上诉人及法人认为，上诉人涉嫌恶意转移股权，逃避债务。以此说明，上诉人在股权转让后(2017年7月31日)再没有为其进行反担保进行解释，但被上诉人法人刘光裕认为与高鹏，王洪伟有关所有的资产及其投资的公司，包括私有资产，公司资产都应当承担被上诉人为其偿还贷款本息的责任。而在20天后，第二次开庭庭审最后阶段，被上诉人又向法庭提供了标注为2016年8月25日的担保函，该担保函中“明确”标注：作为保证人的被上诉人为鑫汇公司借款展期、借新还旧等行为继续提供保证的，作为反担保人的上诉人亦自愿继续向被上诉人履行反担保责任，而且将反担保保证期限从原来的“主债务履行期届满之日起五年”篡改为“从被上诉人履行担保责任之日起五年”，2016年8月23日和2016年8月25日依次“改良”的两份《担保函》明显是为应对诉讼和第一次庭审的被动局面应运而生的。

2016年8月25日的《担保函》被上诉人在首次庭审中没有提交，说明被上诉人是在首次开庭，上诉人提出异议后，对于借新还旧没有提供反担保这个情况，事后与高鹏及其代理人王洪伟串通伪造的证据，通过被上诉人第一次庭审陈述可以看出，上诉人在股东或者法人变更后，高鹏和王洪伟作为原股东没有告诉被上诉人股东及法人代表变动的信息，在被上诉人提供了2017年保证后，高鹏，王洪伟才告知被上诉人股权已经转让，无法再盖章提供反担保，所以被上诉人包括法人代表，对于高鹏，王洪伟，鑫汇公司存在不满。上诉人对被上诉人陆续提交的该两份证据的真实性、合理性的怀疑，同时也印证了高鹏、鹏浩公司的代理人王洪伟为何要自认承担全部的担保责任和本来是无效抵押担保还要改为愿意承担连带责任保证的、恶意串通损害上诉人及其他债权人利益的真实目的。为何在2016年8月23日签订第一份《担保函》后，在2天后又签订第二份《担保函》?被上诉人代理人在一审庭审时的解释是：在签订第一份《担保函》后，找法律人士看了有问题，所以改了。为什么被上诉人起诉时第一次庭审不提交2016年8月25日的《担保函》，而仅提交了2016年8月23日《担保函》，被上诉人代理人无法作出合理解释。可见，第二份担保函明显是在第一次开庭后恶意串通伪造的，因为2017年7月31日以后，上诉人在股权转让变更后，新股东掌握了上诉人公司的印章，无法也不愿意再为被上诉人提供反担保，所以，被上诉人与高鹏及债务人股东王洪伟(代理人)恶意串通伪造(或者可能利用之前加盖的空白印章与被上诉人共同伪造)第二份《担保函》时，不能把时间写在2017年7月31日以后，为了提前时间写在了2016年8月25日，又为了关联(蓬莱农商)流借字(2017)年第0107048号贷款，又在《担保函》内容中加上了“为借款展期、借新还旧等行为继续提供保证”的内容，而当时只是确定(蓬莱农商)流借字(2016)年第0107049号保证合同的反担保，根本不涉及未确定的或者未有可能发生的后续展期或借新还旧贷款，而且此时设定跨年预期的《担保函》，这种反担保也是无效的，因为，担保合同、反担保合同的性质属于从合同，只有依附于主合同才能有效存在，主合同还没有产生(借新还旧属于新设贷款)，从合同自然不能先行独立存在，只有主合同成立以后，才能设立担保或者反担保的从合同。而该反担保区别于最高额保证合同，所以，即使是2016年8月25日的《担保函》是真实的，也是无效的。同时，在一审庭审时，上诉人对该两份2016年8月23日和8月25日的《担保函》真实性有异议，认为该些证据涉嫌伪造，申请法院对该份证据的印章真伪，文本打印时间及印章加盖时间及纸张新旧程度进行鉴定，而一审法院在后续的鉴定提交程序和推进程序却存在严重问题。(2)一审法院认为，上诉人在公司股东及法定代表人变更后，亦不能免除其应承担的相应责任。即使存在上诉人所述的事后伪造的情况，在不足以认定公章为虚假的情况下，上诉人也应承担加盖印章的空白文书所导致的风险和法律责任，这一认定和分析意见是错误的。关键的事实是2017年7月31日上诉人股东变更以后，没有再提供任何形式的反担保，2016年8月23日和8月25日的《担保函》均是被上诉人与原审高鹏及债务人股东王洪伟(代理人)恶意串通伪造。这不是涉及上诉人公司管理的问题，而是他人恶意伪造《担保函》意图使上诉人遭受恶意追加的担保责任的问题，这种行为等同于诈骗，是涉嫌违法犯罪行为，该后果不应有上诉人承担，这种恶意虚构的反担保也是无效的。二、一审法院适用法律错误。一审法院应适用的法律及司法解释的规定：(一)《中华人民共和国担保法》1、第三十条：有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：(一)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。2、第四十一条：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。(二)《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》：第四十四条：保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。

三、一审法院程序违法。

(一)一审法院鉴定提交程序和推进程序违法：因被上诉人在第二次庭审时，提交了其与高鹏及王洪伟恶意串通事后伪造的2016年8月25日的《担保函》，在一审第二次庭审后，上诉人向一审法院递交了鉴定申请。而一审法院在第二次庭审后，却以被上诉人对法院依法从恒丰银行蓬莱支行贷款档案中调取的具有真实性、客观性、准确性的贷款资料，这一鉴定比对材料单方无正当理由的异议，没有向鉴定机构提交，导致鉴定机构因无鉴定比对材料不予鉴定(广东南天司法鉴定所2021年3月29日出具的《司法鉴定材料审查结果通知》(流水号19632号)中不能受理或退案的理由：缺少同时期比对样本的回复意见)，这完全是被上诉人恶意否认客观性证据，一审法院主审法官没有客观审核、正确采纳证据，导致存在鉴定程序上的严重瑕疵。一审法官审核认定证据错误。且本案除比对鉴定材料的问题外，上诉人还申请鉴定印章真伪，对于印章真伪的鉴定，不存在任何鉴定障碍，而一审主审法官却没有继续推进鉴定程序，导致本案关键事实无法查清，一审关于鉴定的程序严重违法。

(二)一审通知开庭程序违法。1、一审法院在判决中表述上诉人经一审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，不符合事实，上诉人参加了前两次庭审，第三次庭审，一审主审法官通知不合法，导致上诉人代理人无法按时开庭，却违法执意开庭，其庭审通知开庭程序违法，且在第三次庭审笔录中表述的电子送达依法不具有送达效力。上诉人并未向一审法院出具同意电子送达的《送达地址确认书》，一审法院不应采取电子送达方式对上诉人进行送达，若一审法院临时决定采取电子送达方式也应及时、有效通知上诉人或其委托诉讼代理人，但上诉人代理人事后查询手机得知，一审法院仅在2021年4月9日中午11.08短信发送到代理人手机，并未进行电话确认，也未在信息系统查看代理人是否点开该短信内容的链接，上诉人代理人因工作繁忙并不知道也未能查看到该条通知及内容。在通知开庭时间已过，一审法院于2021年4月12日14：11又发送了一条短信，这时一审主审法官才让书记员电话联系上诉人代理人，上诉人代理人因外出办事，时间上有冲突，案卷又不在身边，申请另行择期开庭，一审法院主审法官不顾民事诉讼法程序上面的规定，拒绝承认失误，执意开庭。2、《民事诉讼法》第一百三十六条规定：人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭时间、地点。一审法院在上诉人并未向一审法院出具同意电子送达确认书的情况下，首次以电子送达方式通知代理人开庭的时间是2021年4月9日中午11：08，按照民事诉讼法的相关规定开庭时间至少应当安排在2021年4月13日以后，一审法院未提前三日通知当事人及其他诉讼代理人，执意在2021年4月12日14：00安排开庭，上诉人及委托诉讼代理人的诉讼权利未得到有效保障，属于通知和开庭程序严重违法。对于以上一审法院违规通知开庭的情况，包括对鉴定提交程序和推进程序的违规情况，上诉人在一审第三次庭审后以书面形式反馈给了一审法院，并提请一审法院另行委托、选择其他有资质的鉴定机构，继续完成对本案关键证据的鉴定程序，而一审法院主审法官未作任何回复和更正，即行判决。上诉人提请二审法官在一审案卷中查找是否有2021年4月16日上诉人提交给一审法院的《关于对烟台市蓬莱区人民法院2021.4.12庭审程序的异议及庭审中出示证据的质证意见》的书面材料及内容，并予以核对。

综上，一审判决认定事实错误、分析意见错误、适用法律错误、程序违法、判决结果错误，请二审法院依法审理，撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的起诉或发回重审。

被上诉人鑫益浩公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，判决应予维持。上诉人所述上诉理由不成立。一、被上诉人具备诉讼主体资格。被上诉人系债务人坤鑫公司的连带保证人。2020年2月28日坤鑫公司的债权人——蓬莱农商行将该笔债权拍卖转让给金维尔公司。2020年3月2日，被上诉人以连带保证人的身份向新债权人金维尔公司履行了保证责任，双方达成书面《协议书》。协议书中约定以双方互付的到期债务相互抵顶，即：双方行使了抵销权，互负债务消灭。被上诉人以抵销权的方式代债务人坤鑫公司向债权人金维尔公司履行了保证责任，而非被上诉人从债权人金维尔公司受让了案涉债权。被上诉人履行保证责任后，当然有权要求债务人及反担保人共同向被上诉人承担连带还款义务。二、被上诉人向债务人的破产管理人申报债权，不影响本案向各反担保人诉求承担担保责任。旧担保法司法解释第四十四条的规定，并没有禁止债权人在向人民法院申报债权的同时向保证人主张权利。2021年1月1日新担保法司法解释实施，新担保法司法解释第二十三条对旧担保法司法解释四十四条进行了修订，明确规定：人民法院受理债务人破产案件，债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院提起诉讼，请求担保人承担担保责任的，人民法院依法予以支持。故本案起诉立案符合法律规定。三、一审判决依据《担保函》认定各反担保人应承担连带保证责任，依据的证据真实有效。上诉人抗辩称《担保函》系伪造、虚假证据，未能提供相反证据证明。本案虽出现了2016年8月23日、2016年8月25日两份《担保函》，但两份担保函的出具均系上诉人向被上诉人出具。一审中被上诉人已经释明了存在两份担保函的原因，解释事由客观真实。上诉人称2016年8月25日的担保函系被上诉人在一审第一次开庭后专门为应对本案诉讼伪造的，未提供证据证明。一审判决在上诉人未能举证证明自己主张的前提下，未采信上诉人的上述主张，裁判符合谁主张谁举证、举证不能应承担不利法律后果的裁判规则，由此作出的判决正确、合法。四、一审诉讼程序合法，适用法律正确，裁判应予维持。综上，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求。

原审被告坤鑫公司述称，同一审主张。

被上诉人山东蓬莱电力设备制造有限公司向一审法院起诉请求：1.判令上诉人及原审被告共同偿还被上诉人代偿的坤鑫公司名下贷款本息人民币600万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率承担自被上诉人还款起至上诉人及原审被告支付止的利息；2.本案诉讼费及其他一切费用由上诉人及原审被告共同承担。

一审法院认定的事实：2015年8月19日鑫汇公司为经营需要自蓬莱市农村信用合作联社贷款500万元，双方签订(蓬莱农信)流借字(2015)年第0107049号流动资金借款合同，借款期限为一年。同日，被上诉人、刘光裕与高鹏作为连带责任保证人与蓬莱市农村信用合作联社签订(蓬莱农信)保字(2015)年第0107049号保证合同，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。2016年8月18日，鑫汇公司与蓬莱农商行签订(蓬莱农商)流借字(2016)年第0107049号流动资金借款合同，借款500万元，借款用途为购钢板、H型钢，借款期限至2017年8月17日止。同日，被上诉人、刘光裕与高鹏作为连带责任保证人与蓬莱农商行签订(蓬莱农商)保字(2016)年第0107049号保证合同，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。2017年6月22日，鑫汇公司变更登记为本案坤鑫公司。2017年9月30日，坤鑫公司与蓬莱农商行签订(蓬莱农商)流借字(2017)年第0107048号流动资金借款合同，借款499.8万元，借款用途为借新还旧，借款期限至2018年9月29日止，同日被上诉人、刘光裕、高鹏作为连带责任保证人与蓬莱农商行签订：(蓬莱农商)保字(2017)年第0107048号保证合同，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。

坤鑫公司在借款到期后，未能按约偿还借款。2020年2月28日，蓬莱农商行与金维尔公司签订(蓬莱)农商债转字(2020)第(2)号债权转让协议，约定：蓬莱农商行将依法享有的坤鑫公司1笔债权(及其从权利)转让给金维尔公司，不良债权的转让价格为596万元。同日，双方办理了不良贷款债权凭证交接清单，包括：1、编号为066074819的贷转存凭证原件2、编号为906C0000171176授权通知书原件3、编号为(蓬莱农商)流借字(2017)年第0107048号的流动资金借款合同原件.4、编号为(蓬莱农商)保字(2017)年第0107048号的保证合同原件交付给金维尔公司。蓬莱农商行向被上诉人及刘光裕出具债权转让通知书，通知已将该笔债权转让给金维尔公司，二人向该公司履行该笔债权。2020年3月2日，被上诉人与金维尔公司签订协议书，约定：坤鑫公司无还款能力，被上诉人愿履行担保责任，截止到本协议签订之日，所担保的债权本息已逾600万元，同意履行600万元担保责任，用被上诉人对金维尔公司享有的600万元债权抵顶担保责任的履行，抵顶后双方之间互负的债权债务一次性完结。2016年8月8日，被上诉人作为甲方、鑫汇公司作为乙方、鹏浩公司作为丙方签订三方协议书，约定：甲方为乙方贷款提供担保，乙方、丙方同意将丙方位于蓬莱刘家沟工业园的土地、房产抵押给甲方作为反担保措施，用于化解甲方风险。甲方为乙方做贷款担保期限为一年。贷款到期后，乙方无条件归还全部本金，甲方不再为乙方继续提供担保。如到期后因乙方原因不能按期还款，甲方有权处置乙方提供反担保抵押的丙方资产用以归还银行贷款，丙方无任何理由拒绝。该三方协议书加盖三方公司印章，三方法定代表人签字。2016年8月23日，鑫益浩公司作为担保人出具担保函，承诺：鑫汇公司在蓬莱农商行贷款人民币500万元，被上诉人为其提供担保，并签署(蓬莱农商)流借字(2016)年第0107049号保证合同。担保人鑫益浩公司系王洪伟、高鹏出资设立、鑫汇公司投资建设。担保人自愿出具本担保函，以担保人的土地、厂房、设备等公司资产，为被上诉人的银行贷款担保行为提供反担保。承担保证的方式为连带责任保证，责任范围包括但不限于应承担的债务及利息、违约金、损害赔偿金和被上诉人实现债权的费用等。并承诺：在鑫汇公司不履行到期债务或约定的其它实现担保权的情形时，被上诉人可能优先要求担保人承担连带责任保证，担保人不得以存在其他担保为由进行抗辩。保证期间为主债务履行期届满之日起五年。该担保函下方加盖鑫益浩公司印章。2016年8月25日，鑫益浩公司又出具一份担保函，承诺：1、被上诉人为鑫汇公司在蓬莱农商行的借款提供担保，为化解风险，担保人自愿出具本担保函，为被上诉人的保证行为提供担保。2、担保人承担担保的方式为连带责任保证，责任范围包括但不限于应承担的债务本息、违约金、损害赔偿金和被上诉人实现债权产生的律师费、诉讼费、诉讼保全担保费用等。3、保证人山东蓬莱电力设备有限公司为蓬莱鑫汇金属结构有限公司借款展期、借新还旧等行为继续提供保证的，担保人亦自愿继续向山东蓬莱电力设备有限公司履行担保责任。4、保证期间从被上诉人履行担保责任之日起五年。

另查明，坤鑫公司、鹏浩公司、鑫益浩公司均系高鹏与王洪伟二人作为发起人成立的有限责任公司。鑫益浩公司2017年7月31日前由高鹏和王洪伟共同经营，之后法定代表人由高鹏变更登记为迟耀响，于2019年9月26日变更登记为逄先勇，于2020年1月13日变更登记为逢承富。坤鑫公司因无力清偿到期债务，于2020年10月12日被烟台市蓬莱区人民法院受理破产清算，2020年10月27日指定山东亚信资产清算有限公司担任坤鑫公司管理人。被上诉人于2021年1月28日向管理人申报债权，其中即包含本案诉争的该笔债权。山东亚信资产清算有限公司对该笔债权已经确认，并申请蓬莱区人民法院对该笔债权进行确认。

被上诉人主张因坤鑫公司无力清偿债务，被上诉人履行了担保责任代替坤鑫公司偿还银行借款，高鹏作为该贷款的连带责任保证人之一，鹏浩公司、鑫益浩公司作为反担保人均应负担保责任。高鹏、鹏浩公司认可被上诉人主张，同意连带偿还被上诉人贷款本息。鑫益浩公司不同意偿还。经一审法院查明，双方争执问题如下：1、债权转让未通知债务人时保证人代为履行的效力问题。鑫益浩公司主张金维尔公司从蓬莱农商行受让本案债权，仅通知了被上诉人及被上诉人的法定代表人刘光裕。金维尔公司与被上诉人在债权债务抵顶的《协议书》中，约定金维尔公司将其受让蓬莱农商行的债权抵顶给被上诉人，而被上诉人从金维尔公司受让债权后，该双方均未按法律规定履行债权再次转让的通知义务，起诉前未通知债务人，债务人或被诉方有权提出抗辩，被上诉人未履行通知义务，不具有被上诉人主体资格，应驳回起诉。2、鑫益浩公司应否继续为被上诉人的担保行为提供反担保的问题。鑫益浩公司称只为(蓬莱农商)流借字(2016)年第0107049号保证合同提供反担保，对于该笔债权的担保期限是五年，该笔借款因借新还旧已清偿，被上诉人担保责任已免除，鑫益浩公司反担保责任随之免除，该五年担保期限终结。对于2017年的借款，鑫益浩公司未提供反担保，不应承担反担保责任。鑫益浩公司对2016年8月23日、8月25日出具的两份担保函的真实性均有异议，申请对以下事项进行鉴定：(1)对于该两份担保函加盖印章真伪进行鉴定；(2)两份担保函的打印文字以及所盖印章的形成时间进行比对鉴定；(3)对打印纸张氧化程度与标注时间是否吻合进行比对鉴定。一审法院依据鑫益浩公司的申请依法进行委托鉴定，因鉴定机构鉴定时需要比对样本，一审法院又依鑫益浩公司申请调取其于2016年8月16日与恒丰银行蓬莱支行签订的合同编号为恒银烟44个最高抵字2016年第36号《个人借款最高额抵押合同》及抵押物清单、营业执照副本等比对材料，并组织双方当事人对比对材料进行质证。被上诉人以上述证据为复印件、抵押合同上的时间不靠谱、不认可为由，不同意将上述材料作为比对材料。鉴定机构因此将鑫益浩公司的鉴定申请退回。3、其他保证人和反担保人应否承担责任及承担责任的份额问题。鑫益浩公司主张金维尔公司从蓬莱农商行受让的债权是(蓬莱农商)流借字(2017)年第0107048号流动资金借款合同项下的债权权益及担保权益，而被上诉人在该笔原始银行债权中是保证人的身份，被上诉人并未在银行债权转让前履行保证人的保证义务，其身份属于承担连带责任保证的债务人。而被上诉人在从金维尔公司通过债权债务抵顶方式获得本案债权后，其又变成了受让债权的主体，即变成了债权人，存在身份差异而导致的法律责任竞合的问题。也就是说，被上诉人可以向真正债务人坤鑫公司主张权利，但被上诉人向其他保证人或其认为的反担保人主张权利时，应首先证明其承担了或者履行了自己应承担的担保责任，同时就其他担保人应分担的担保责任或反担保责任份额进行主张，而不能要求其他保证人或反担保人承担全部责任。对于被上诉人法定代表人刘光裕应承担的保证责任问题，亦应确定分担份额，而不能因被上诉人不起诉免除其应分担的份额。

一审法院认为，2015年8月19日，坤鑫公司自蓬莱市农村信用合作联社贷款500万元，由被上诉人、刘光裕、高鹏为该笔贷款提供连带责任保证。2016年8月18日到期后，坤鑫公司又与蓬莱市农村信用合作联社签订借款合同，仍由被上诉人、刘光裕、高鹏提供连带责任保证。到期后，坤鑫公司与蓬莱农商行又签订借款合同，借款用途为借新还旧，该笔贷款仍由被上诉人、刘光裕、高鹏提供连带责任保证。到期后，坤鑫公司未能偿还上述银行贷款，蓬莱农商行将该笔债权转让给金维尔公司，被上诉人偿还了该笔借款本息共计600万元。上述事实，一审法院依法予以确认。金维尔公司受让该笔债权后，被上诉人作为保证人依约偿还给金维尔公司上述借款，被上诉人的还款行为是基于其保证人的身份而履行的保证责任，而非鑫益浩公司所称的债权再次转让。

被上诉人作为连带责任保证人代坤鑫公司偿还借款本金及利息600万元后，依法享有要求借款人坤鑫公司偿还代偿款项600万元及后续产生的利息的权利。对于被上诉人主张的利息，应以代偿款600万元为基数，自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清全部款项之日止。现因坤鑫公司已进入破产清算程序，故在本案中仅对坤鑫公司应清偿的债权予以确认。被上诉人向坤鑫公司不能追偿的部分，负有向其他连带责任保证人追偿的权利，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。本案担保合同中，各保证人未明确约定保证比例，故应当平均分担。保证合同中三位保证人，每人份额应为三分之一。被上诉人有权针对向坤鑫公司不能追偿的部分，要求高鹏承担三分之一的清偿责任。高鹏作为借款保证人，其自愿对被上诉人已清偿部分承担连带还款责任，同意偿还被上诉人贷款本息，是对自身权利的处分，一审法院依法予以认可。鹏浩公司在庭审中亦自愿同意承担连带还款责任，一审法院也予认可。

鑫益浩公司于2016年8月23日、8月25日向被上诉人出具两份担保函，自愿承担连带责任保证，该担保函系鑫益浩公司对被上诉人的反担保。根据我国法律中反担保的规定，被上诉人有权要求鑫益浩公司对其代偿款项及后续利息承担连带清偿责任。而该两份担保函出具时，高鹏担任鑫益浩公司、坤鑫公司、鹏浩公司的法定代表人，王洪伟亦为上述三家公司的股东。王洪伟在庭审中对鑫益浩公司向被上诉人提供连带责任保证的事实予以认可，对两份担保函的真实性予以认可，并认可当时鑫益浩公司的印章由其加盖。鑫益浩公司虽对该两份担保函提出异议，因一审法院委托的鉴定机构将被上诉人的鉴定申请退回，故一审法院对鑫益浩公司的异议无法支持。鑫益浩公司在公司股东及法定代表人变更后，亦不能免除其应承担的相应责任。而即使存在鑫益浩公司所述的事后伪造的情况，在不足以认定公章为虚假的情况下，鑫益浩公司也应承担加盖印章的空白文书所导致的风险和法律责任。故鑫益浩公司对被上诉人已清偿数额及利息负有连带清偿责任。

综上，被上诉人履行保证责任代坤鑫公司偿还到期债务，600万元，坤鑫公司对该债权予以确认，鹏浩公司、高鹏、鑫益浩公司对被上诉人已清偿款项及本息应承担连带清偿责任。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、原《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、山东蓬莱电力设备制造有限公司对山东坤鑫钢结构有限公司享有到期债权600万元；二、烟台鹏浩新材料科技有限公司、高鹏、***益浩海洋钢结构有限公司对上述债权承担连带清偿责任，并承担自2020年8月19日起至实际付清之日止的利息(以600万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元(被上诉人预交26900元)由烟台鹏浩新材料科技有限公司、高鹏、***益浩海洋钢结构有限公司共同负担。

本院二审查明的事实同一审。

本院认为,本案二审争议的焦点问题为：1.被上诉人本案中主体是否适格；2.上诉人应否对涉案款项承担连带保证责任。

本院认为，对于被上诉人主体资格问题。金维尔公司从蓬莱农商行处受让涉案债权后，被上诉人基于其保证人的身份与金维尔公司达成协议，以其对金维尔公司的债权抵顶保证责任的履行，代债务人坤鑫公司偿还欠款，履行的是保证责任。被上诉人与金维尔公司间并非债权转让。保证人履行保证责任后的追偿权及向反担保人主张反担保责任，并无法律规定需要履行通知义务。上诉人主张抵顶后，被上诉人完成对金维尔公司受让蓬莱农商行债权的担保责任，应适用《中华人民共和国合同法》第八十条债权转让通知债务人的规定，履行通知共同保证人及反担保人的义务，没有法律依据，本院不予采信。被上诉人提起本案诉讼，具备主体资格。

对于上诉人主张的一审庭审程序违法的问题。经查阅一审卷宗及向一审法院了解情况，一审法院于2020年8月19日受理本案后，各方当事人填写了《送达地址确认书》，2020年9月29日上诉人方《送达地址确认书》中“是否接受电子送达”栏中勾选“是”，送达手机号码为158××××2099，上诉人委托诉讼代理人李明政在受送达人处签字。一审法院于2020年10月21日、11月10日两次开庭审理本案，上诉人委托诉讼代理人李明政均到庭参加诉讼。后一审法院又定于2021年4月12日第三次开庭审理该案，考虑到疫情情况，通过山东法院统一送达平台以电子送达方式告知当事人开庭时间，告知上诉人开庭时间的短信发送时间为2021年4月9日11：12：45，短信接收人为李明政，短信阅读时间为2021年4月9日12：50：45。上诉人未按照规定时间到庭参加诉讼，一审法院进行缺席审理。庭审后，上诉人书面向一审法院提交对2021.4.12庭审程序的异议及庭审中出示证据的质证意见。故一审法院庭审程序并不存在严重违法情况。

对于上诉人鑫益浩公司应否承担连带清偿责任问题。被上诉人履行保证责任后，向上诉人鑫益浩公司主张反担保责任，并提交落款日期分别为“2016年8月23日”、“2016年8月25日”鑫益浩公司向其出具的两份担保函。上诉人不认可两份担保函的真实性，认为8月23日担保函仅对2016年坤鑫公司的贷款对被上诉人承担反担保责任，认为8月25日担保函系被上诉人与高鹏、王洪伟等人伪造的。上诉人申请对该两份函上鑫益浩公司印章的真实性及担保函形成时间进行鉴定。一审中，上诉人的鉴定申请被鉴定机构退回。上诉人于第三次庭审后提交的质证意见中，对烟台衡信司法鉴定中心2020年11月18日向法院出具的《函》中关于文件形成时间超出鉴定范围，只能做印章真伪鉴定的回复意见，没有异议；对于广东南天司法鉴定所2021年3月29日出具的《司法鉴定材料审查结果通知》流水号19632号中不能受理或退案的理由：缺少同时期比对样本的回复意见，有异议。故上诉人二审再申请对担保函时间进行鉴定，本院不予允准。坤鑫公司、鹏浩公司、鑫益浩公司均系高鹏与王洪伟二人作为发起人成立的有限责任公司。2017年7月31日前，鑫益浩公司一直由高鹏和王洪伟共同经营，之后才变更为他人。被上诉人为坤鑫公司提供担保及由鑫益浩公司提供反担保，均是与高鹏及王洪伟办理。该两份担保函出具的时间，高鹏仍是鑫益浩公司、坤鑫公司、鹏浩公司三个公司的法定代表人，王洪伟亦为上述三家公司的股东，王洪伟一审中认可两份保函系其出具，函上鑫益浩公司的印章亦由其加盖。故被上诉人有理由相信上诉人向其出具两份担保函的效力。另，据现有证据无法证实被上诉人知晓上诉人公司内部股东变更的事实及前后股东间责任承担的约定，即使经鉴定两担保函所加盖的上诉人公司印章不一致，据现有证据亦无法确认被上诉人与高鹏及王洪伟存在串通，且一审中，上诉人的鉴定申请被鉴定机构退鉴，二审中再次申请对两份担保函进行鉴定，本院本案中不予准许。综上，一审判令鑫益浩公司对被上诉人已清偿数额及利息承担反担保责任，并无不当。至于鑫益浩公司股权变更属公司内部管理事务，不能对抗第三人。被上诉人向债务人的破产管理人申报债权，不影响本案向其他担保人行使追偿权及向反担保人诉求承担担保责任。对于鑫益浩公司上诉主张一审判决高鹏、刘光裕及鹏浩公司承担责任错误问题，因相关当事人均未上诉，鑫益浩公司并非相应责任主体，其该项主张，本院二审不予支持。

综上所述，上诉人鑫益浩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费53800元，由上诉人***益浩海洋钢结构有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　孙　威

审判员　付景波

审判员　李春玲

二〇二一年十二月十日

书记员　孙小倩