**、山东荣工建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁16民终168号

上诉人（原审原告）：**，男，1989年10月13日出生，汉族，住山东省惠民县。

委托诉讼代理人：郑丽丽，山东雍徽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵冰，山东雍徽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东荣工建筑工程有限公司，住所地山东省阳信县。

法定代表人：陈燕，该公司经理。

委托诉讼代理人：董洪民，山东春光明律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人山东荣工建筑工程有限公司（以下简称荣工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省阳信县人民法院（2021）鲁1622民初1754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.依法撤销山东省阳信县人民法院（2021）鲁1622民初1754号民事判决书并依法改判；2.一审、二审案件受理费由荣工公司负担。事实和理由：一、一审判决在关键事实不清，缺乏证据的前提下认定法律关系错误。本案关键事实在于案外人李某的身份，李某与荣工公司签订的合同对**是否发生效力。1.荣工公司出示其与李某签订的《二型管涵工程施工协议》系为应诉而后期伪造。荣工公司主张其与李某在工程施工前签订了《二型管涵工程施工协议》，后李某将该合同转让给了**。但荣工公司提交的《二型管涵工程施工协议》形成时间存疑，在**承接案涉工程前后，直至诉讼阶段，从未见到过上述协议，更不知其内容，从未明确表示接受该协议的约束。李某在向**介绍案涉工程时从未出示过该协议。该协议由荣工公司与李某后期伪造，无论真假与否，**既不是合同的相对方，也没有其他证据证明**明确表示接受该协议内容。2.李某经诱导所做的虚假“证人证言”，不能作为定案依据。李某一审出庭作证时，在开始没有干扰的情况下，认可其向**“介绍”工程的事实，并印证了《二型管涵工程施工协议》的虚假性，后在荣工公司代理人先入为主的错误诱导下，作了有利于荣工公司的虚假陈述。（1）李某出庭作证最初的陈述明确是将案涉工程“介绍”给了**，其对自身“介绍人”或是“中间人”的身份表述清晰。后来荣工公司先入为主，对“转让”与“介绍”不作区分，直接以“转让”字眼为前提发问李某，导致李某随后证言均为荣工公司单方认定的“转让”基础上进行有利于荣工公司的虚假陈述，不具备客观真实性。（2）另外，李某陈述《二型管涵工程施工协议》与其签字的“证明”系同一天签订，可以证明《二型管涵工程施工协议》是后期荣工公司为应诉而伪造，后来又在荣工公司方的诱导下改口，作了前后矛盾的有利于荣工公司的虚假陈述。（3）结合李某与荣工公司因其他工程存在施工合同，具有直接利害关系，其配合荣工公司制作虚假合同，提供虚假陈述，其证言经荣工公司诱导后改口，前后矛盾，不能作为定案依据。（4）一审判决认定事实不清，一审开庭时**已向法庭提交了山东省阳信县2019年中央预算内高标准农山建设项目单一份，**施工的张寨村北1号、2号桥、道王至贩帽环乡路附加ＩＩ型四座管涵桥增加工程量共计26589.6元，该事实由荣工公司现场管理人的签字予以确认。而一审法院无视该事实，判决错误，应予撤销。3.一审庭审存在重大瑕疵，在未分辨证据的情况下，认定荣工公司证据“相互印证后形成证据链”，无法让人信服。（1）在一审庭审中，尤其李某出庭作证时，主审法官并不在场，对李某证言没有听取及询问，审理程序存在重大瑕疵。在荣工公司提交的《二型管涵工程施工协议》无法体现**认可，李某证言前后矛盾，荣工公司进行诱导式发问导致证言不具备真实性的前提下，简单以“相互印证后形成证据链”认定荣工公司的虚假证据，有违判决的严肃性、公正性。（2）案涉工程在一审诉讼时已有审计部门客观中立的造价审计报告，与荣工公司伪造的《二型管涵工程施工协议》约定造价差距巨大，荣工公司一审中认可存在审计报告却拒绝出示，在实际造价具有重大争议的前提下，对案涉工程进行重新审计定案，合法有据，但一审法院没有支持审计请求，也没有说明理由。二、一审判决适用法律错误，认定法律关系错误。合同转让必须具备法律规定的条件和要求，否则转让行为不生效。第一，必须以合法有效的合同关系存在为前提。本案荣工公司提交的《二型管涵工程施工协议》形成时间存疑，根据李某陈述，该协议系后期为应诉而伪造。第二，合同转让必须符合法定程序，应当通知并征得**同意，但直至一审庭审，荣工公司和李某从未向**出示该协议，更未得到**认可。第三，转让人与受让人之间达成合同转让的合意，具备民事法律行为的有效条件。但本案证据和事实均未体现**与荣工公司就协议达成合意，一审判决在案涉法律关系存在重大缺陷，证据不足，事实不清的前提下，认定合同转让有效，继而判决**受《二型管涵工程施工协议》约束，适用法律错误。综上，案涉工程由李某介绍**施工，李某与荣工公司是否存在真实的《二型管涵工程施工协议》与**无关。在案涉工程造价存在重大差异的情况下，应当以审计部门客观中立的审计造价为准。

荣工公司辩称，一、一审判决事实清楚，证据确实充分。1.荣工公司与李某应涉案工程于2019年12月15日签订的《二型管涵工程施工协议》系双方当事人真实意思表示，客观真实，合法有效。能够证实荣工公司将1、2、3、4、11、13、14号二型管涵承包给李某，每一个二型管涵固定一次性包死价为35000元／座；工程验收后付款至合同价款的80%，剩余价款一年内无任何质量问题一次性无息结清。**的种种疑问及个人猜想，包括李某是否向其出示过合同等，均不能推翻该书面证据。2.荣工公司与**不认识，直到2020年2月初，从李某处得知，其将涉案工程全部转让给**，并于2020年2月21日由李某出具《说明》一份，明确要求荣工公司按上述施工协议直接向**支付工程款。据此，李某并非介绍人，而是合同转让人。**从李某手中接手涉案工程并施工完毕，**的实际行为已证明其受让了合同。另，荣工公司与**除《二型管涵工程施工协议》外，未就涉案工程签订其他协议，按常理，荣工公司不会以高于与李某签订合同的价款再向他人分包。因此，**应受上述书面合同的约束。事实上，**亦按该合同约定履行了绝大部分权利义务，包括完成施工、在涉案工程验收后，已于2020年10月21日、2021年2月9日分二笔接受80%的总合同价款计196000元。3.涉案二型管涵共计14座，其他7座由路胜利施工6座、解洋洋施工1座，价格与**一致，均为35000元／座。同样的二型管涵，同样的图纸和工程量，价格一致，路胜利和解洋洋与**一样，在工程验收后付80%，余款一年内已结清。由此可证，**所诉违背基本事实。4.李某依法出庭作证，接受双方当事人质询和法官询问，能够明确证实《二型管涵工程施工协议》及《说明》的真实性，能够证实涉案工程由**从李某手中接手。对此，**亦无异议。**强调证人受荣工公司诱导，明显不符合事实，如果存在诱导，也是**一方。证人李某系普通人，对所谓的“介绍”、“转让”等法律概念并不明白，在其心理上意思往往一致。**一再纠结李某的某个字眼，没有法律意义，因为书面证据和日常生活经验均可借鉴。5.**主张增加工程量，并没有建设方、施工方、监理方等相关人员的签字，且涉案工程是一次性包死价，其该主张于法无据。二、关于合同转让，依据《中华人民共和国合同法》第八十八条之规定，李某转让涉案合同，只要经过荣工公司同意，转让即可生效，而不需要由**一方另向荣工公司出具任何材料。纵观全案，**受让了李某的涉案合同而进行施工、接受约定比例的工程款事实明确。三、至于涉案工程项目是否经过审计以及审计结果与涉案合同约定的每座二型管涵固定单价35000元／座有无差异或差异多少均与**没有直接关系。**单方要求审计亦无法律依据。综上，**的上诉没有事实和法律依据，一审判决事实清楚，证据确实充分，程序合法，请二审法院驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：1.依法判令荣工公司支付工程款暂计400000元及利息（自立案之日起至荣工公司实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心发布的市场报价利率计算），待鉴定作出后另行变更；2.本案诉讼费、财产保全费、诉责险费用由荣工公司承担。

一审法院认定事实：2019年11月，荣工公司参与投标商店镇人民政府招标的阳信县2019年中央预算内高标准农田建设项目商店片区田间工程并成功中标，中标金额为11038136元，其中包含管涵Ⅱ型工程，数量为11个，单价为39773.26元，合计437505.88元。2019年12月15日，荣工公司与案外人李某签订《阳信县2019年中央预算内高标准农田建设项目商店片区田间工程施工协议》，荣工公司将其承包工程中1＃、2＃、3＃、4＃、11＃、13＃、14＃Ⅱ型管涵分包给李某，工程地点为阳信县商店镇境内，工程结算方式为固定单价一次性包死（包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工，工程量如有增减，均不再变更单价），Ⅱ型管涵工程单价为35000元／座，付款方式为工程完工验收后，付款至合同价款的80%，剩余价款一年内无任何质量问题，一次性无息结清。后李某通过口头约定将该工程整体转让给**，且荣工公司予以认可，**完成了7座管涵的建设。工程完工验收后，荣工公司于2020年10月21日、2021年2月9日分两次向**支付工程款共计196000元。

另查明，**、李某均未取得建筑施工企业资质。

一审法院认为，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。

《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”，荣工公司提供的证据相互印证，形成证据链条，能够证明李某将涉案工程整体转让给**，且得到荣工公司的认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，本案中，荣工公司与李某签订的施工协议因李某未取得建筑施工企业资质而无效，**与李某口头约定的转包合同因**未取得建筑施工企业资质而无效。该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，涉案工程施工协议虽系荣工公司与李某签订，但李某将涉案工程整体转包给**，荣工公司认可涉案工程由**完成，且已验收投入使用，荣工公司也已按照涉案施工协议的要求向**支付工程款196000元，故**作为涉案工程的实际施工人享有请求参照合同约定支付工程价款的权利。故对**主张荣工公司向其支付工程款49000元（35000元×7-196000元）的诉讼请求，一审法院予以支持，超出部分，一审法院不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”**主张为荣工公司施工共计增加工程量价款26589.6元，其提交的证据不能证实该主张，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，本案中，荣工公司与李某在涉案工程施工协议中明确约定Ⅱ型管涵工程单价为35000元／座，工程结算方式为固定总价一次性包死，工程量如有增减，均不再变更单价，该约定对原被告双方均有约束力，现**申请对工程总价款进行司法鉴定，不符合法律规定，一审法院不予支持。**申请调取山东省阳信县2019年中央预算内高标准农田建设工程的审计报告等材料，一审法院审查认为，荣工公司与商店镇政府之间就相关工程项目进行审计与否系其二者之间的权利义务关系，与本案没有关联性，**申请调取审计报告，于法无据，一审法院不予准许。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决：一、山东荣工建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向**支付工程价款49000元；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，减半收取计3650元，由**负担3203元，由山东荣工建筑工程有限公司负担447元。

二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。

本院认为，上诉人**未提交充分证据证明其曾在施工前通过案外人李某直接与荣工公司就涉案工程施工内容或工程款等具体事项进行过协商，亦未与荣工公司签订书面合同，故**主张涉案工程系李某介绍其施工，理由及证据均不充分。通过综合分析双方举证情况及陈述，一审法院认定涉案工程系李某整体转让给**，并参照李某与荣工公司之间协议约定的固定价格计算涉案7座Ⅱ型管涵的施工总价款，并不不当。且根据荣工公司提交的同类型Ⅱ型管涵的施工价格及付款情况，每座Ⅱ型管涵约定的固定施工价格35000元亦符合常理。另外，**主张施工过程中增加工程量26589.6元，因未提交充分证据予以证明，故对该主张不予支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　牛立敏

审 判 员　张　珊

审 判 员　宋　洁

二〇二二年四月十五日

法官助理　姜志薇

书 记 员　董学学