**、山东荣工建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

中华人民共和国

山东省阳信县人民法院

民 事 判 决 书

山东省阳信县人民法院

民事判决书

（2021）鲁1622民初1754号

原告：**，男，1989年10月13日出生，汉族，住山东省惠民县。

委托诉讼代理人：郑丽丽，山东雍徽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵冰，山东雍徽律师事务所律师。

被告：山东荣工建筑工程有限公司，住所地山东省阳信县商店镇政府驻地，统一社会信用代码91371581MA3F95594D。

法定代表人：陈燕，该公司经理。

委托诉讼代理人：董洪民，山东春光明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭景刚，该公司员工。

原告**与被告山东荣工建筑工程有限公司（以下简称荣工公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人郑丽丽、赵冰，被告荣工公司委托诉讼代理人董洪民、郭景刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付工程款暂计400000元及利息（自立案之日起至被告实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心发布的市场报价利率计算），待鉴定作出后另行变更；2.本案诉讼费、财产保全费、诉责险费用由被告承担。事实和理由：2020年3月底，原告对被告中标的山东省阳信县2019年中央预算内高标准农田建设工程进行施工，原告依照口头约定对被告承包的1、2、3、4、11、13、14管涵桥进行了施工。在施工过程中，原告对张寨村北1号、2号桥、道王至贩帽环乡路附加Ⅱ型四座管涵桥增加工程量共计26589.6元。现工程早已竣工验收并投入使用，而被告仅支付工程款196000元。

被告荣工公司辩称，原告所诉与事实不符，我公司于2019年12月15日就涉案施工项目与李某签订施工协议，将涉案工程发包给李某施工，李某在正式施工前即2020年2月21日将与我公司签订的合同权利义务一并转让给**，也就是说由**实际履行该合同义务；我公司同时向外发包的管涵一共14个，当时每个定价均为35000元，原告主张35000元以外的权利没有法律和事实依据；因当时对涉案Ⅱ型管涵价格已有约定，原告要求鉴定没有法律依据，我方已按合同约定向其支付了总工程款的80%。

原告为证明其主张向本院提交以下证据：

证据一、《山东省阳信县2019年中央预算内高标准农田建设项目管涵二型桥工程具体施工位置详单》，该证据明确案涉工程具体施工内容为张寨村北1号桥，2号桥，管涵Ⅲ型1号桥改管涵Ⅱ型3号桥，附加Ⅱ型管涵4号桥，道王至贩帽乡路附加管涵桥Ⅱ型13号桥，14号桥，洼刘村北附加管涵Ⅱ型11号桥，施工人为原告**。

证据二、中国农业银行银行卡交易明细清单，证明就涉案工程，被告于2020年10月21日，2021年2月9日分两次共向原告拨付工程款196000元，同时证明被告直接向原告支付工程款，对原告施工内容完全知晓，双方存在建设工程施工合同关系。

证据三、施工图纸影印件一份，施工内容清单一份，证明除证据一中双方约定的施工内容外，原告为被告施工了其中四座管涵桥附加浆砌块石和土方开挖回填工程，共计增加工程量价款26589.6元。

证据四、照片七张，证明涉案工程已经施工完毕，投入使用。

证据五、原告**与证人李某（手机号码159××××****）2020年10月23日通话录音光盘一张及录音整理材料打印件一份，证明涉案工程施工前，李某并未与被告就涉案合同签订任何的施工协议，没有约定具体的价格。

证据六、原告**与李某的妻弟李**的微信截图1份，证明原告于2020年3月23日收到了涉案工程的图纸，结合原告提供的以上证据，可以证实被告与证人李某恶意串通，于2020年2月21日签订的工程施工协议系伪造的，申请对被告提供的施工协议中乙方处“李某”的签字、甲方处被告印章的形成时间进行鉴定，对2020年2月21日证人李某书写的说明中，说明人处“李某”签字、捺印的形成时间进行鉴定，追究证人李某作伪证及被告提供伪证的法律责任。

被告经质证认为，对证据一真实性及证明内容有异议，该证据为复印件，形式不合法，涉案施工项目为Ⅱ型管涵，不属于桥，也不存在Ⅲ型管涵，也没有所谓的附加。对证据二的真实性无异议，但对其证明内容有异议，我方向**支付款项是履行的我方与李某签订的施工协议，即李某将该施工合同转让给**，按照李某的要求支付的，该支付行为受我方与李某施工协议的法律约束。对证据三质证意见同证据一，同时证据一中主张增加的投资部分与事实不符。对证据四无异议，但同时该照片明确显示涉案项目属于管涵，不是桥梁。对证据五中录音光盘不予认可，该通话录音不是原被告之间的通话，其性质应为证人证言，原告应申请证人出庭作证，接受双方当事人及法官的质询。该录音不完整，有的地方消音了，最后也没有结束的谈话内容，录音内容与文字整理的内容不一致，在谈话当中明确说明涉案管涵单价35000元，原告本人也认可。对录音整理材料，原告整理的文字内容中“咱”与公司没有签合同，我方认为：是单指原告与我方没有签合同，每个П型涵洞固定价格为35000元，在该约定之外没有合同。“咱”是一种亲近的称呼，不是指李某自己。在谈话中也明确说明其他涵洞的价格与本案的一致。事实上荣工公司与李某签订了书面合同，每个Ⅱ型涵洞固定价格为35000元，至于其与原告或其他人怎么说与我方没有关系，我方将相关施工项目承包给李某施工，无论是李某本人施工，还是原告或其他人接手施工，我方均视为李某的施工。我方仅与李某或李某指定的人结算。以上事实已由李某本人出庭作证，足以证实。对证据六因为微信图片是原告与案外人之间发送的，与本案没有关联性。

被告为证明其主张向本院提交以下证据：

证据一、被告与李某于2019年12月15日签订的《二型管涵工程施工协议》，证明就涉案项目于2019年12月15日发包给李某施工，七个Ⅱ型管涵，每个Ⅱ型管涵一次性包死价为35000元，35000元为含税价，验收后付80%，余款1年内无息结清，原告申请鉴定没有法律依据。

证据二、李某出具的证明一份，证明李某将其与被告签订的施工合同转让给原告，由原告施工，被告直接按原合同向**支付工程价款，属于合同转让。

证据三、短信记录一份，证明原告工程确实从李某处受让而来，其受李某与被告签订的施工协议约束。

证据四、对账确认单一份，被告发包的Ⅱ型管涵共14个，包括李某承包的7个，每个价格均为35000元，证明原告主张每个管涵超出35000元以外的权利无法律依据。该确认单第2栏路胜利、第3栏谢洋洋分别承包6个、1个Ⅱ型管涵，每个单价均为35000元，被告按照该约定单价向路胜利、谢洋洋和原告，每个按35000元支付80%的工程款，我方有银行的付款凭证证明，按约定向**支付两个98000元，也就是196000元，系总工程价款的80%。

证据五、荣工公司投标书一份（在新点网上招投标系统下载），证明涉案Ⅱ型管涵投标数量为11座，每座固定单价为39773.26元。

证据六、中标通知书一份，证明荣工公司以证据五投标书中标。

证据七、证人李某证言，证明2019年2月份李某与被告签订合同，被告找李某来建设管涵，后来这个工程李某没干，把合同整体转给**了。

原告经质证认为，对证据一因原告并非该合同的相对方，真实性请法庭依法核实，但该合同记载的施工内容全部由本案原告施工，也就是该合同并未在本案被告与李某之间实际履行。合同中没有任何关于合同权利义务转让的内容，没有任何被告所称的原告应当受该协议约束的内容，该协议无法证实被告列举的合同内容适用于本案原被告之间的施工合同关系，与本案无关。对证据二的真实性有异议，作为提供证人证言的李某，应当出庭作证，接受原被告的质询，并就其说明的内容提交客观证据证实所谓的转让行为存在，在此之前，该证据无论从形式、内容，还是李某的身份，均不符合证据条件的要求，其不能做为证据使用。对证据三虽然为一张截图打印件，但是经与原告本人核实，确实为本案原告与被告郭经理之间的对话内容，该对话内容证明了以下两个事实：一是本案原告直接与被告公司经理对涉案工程的款项拨付内容进行商议，双方之间存在直接的合同关系；二是被告拖欠涉案工程款的事实，至于被告所称的工程从李某处受让，原告要受原合同约束的证明内容，在该对话中没有任何体现。综合被告的证据，即使上述证据具备真实性，但是因为上述证据中没有任何合同转让的内容也没有本案原告认可的内容，被告结合上述证据仅仅是做出了有利于自己的推论，无法证实其主张。对证据四的真实性请法庭依法核实，对被告的证明内容有异议，首先该确认单中记载的相关人员以及款项是否真实拨付，在确认单中无法体现，虽然确认单中记载了**的名字，但并没有本案原告的签字，并且该确认单中有李某的施工内容，也就是李某就其他工程内容为本案被告进行施工，双方存在直接的利害关系，李某的证人证言不足以被法庭采信，因原被告之间形成事实上的独立的施工关系，在双方没有书面合同和书面确认工程量的证据前提下，双方又对工程造价争议较大，应当以中立机构出具的审计结论作为双方工程造价的定案依据，而不应当参考真实性尚不能确定的其他施工人员确定。对证据五的真实性有异议，因为该投标报价系复印件，就该投标报价的内容来看，其中记载的管涵Ⅱ型单价为本案被告单方制定投标所用，并非被告与招标人签订的正式中标协议以及正式的施工合同，该价格无法证明被告与建设单位最终的关于管涵Ⅱ型的约定合同造价，更无法证明该工程内容实际施工的工程造价，另外，在本案被告投标时，该管涵二型管径尺寸为1.2米，后期变更为1.5米，更加证实本案被告提交的投标价格即使真实存在，也与最终施工完毕后的工程造价无关。对证据六该通知书是打印件，真实性请法庭核实，但该证据仅仅是中标通知书，记载的金额也是工程总造价，无法代替双方签订的正式合同，更不能以此来证明涉案的工程内容单价为35000元，因此被告出示的证据五、六无法证实案涉工程的真实工程造价。对证据七证人在回答第一个问题时，其本人在没有受到他人干扰的情况下陈述涉案工程介绍给**干了，因此原告代理人才核实转让与介绍的区别，在回答被告问题时，问题即先入为主，用了转让的字眼，诱导证人做了转让的陈述，因此对于涉案工程是转让还是介绍，应当以证人在没有干扰的情况下做的第一次发言为准；证人对原告提交的合同和说明做了前后反复的陈述，证人称签订合同和说明的时间为同一天，后又在被告的提示下对2019年和2020年的落款予以认定，其陈述前后矛盾。经质证，被告对证据7无异议。

本院经审核认为，原告提交的证据二、四真实、合法、与本案具有关联性，能够证明涉案工程已交付使用、被告向原告支付工程款196000元的事实，本院确认为有效证据。原告提交的证据一、证据三真实性无法确认，本院对其证明效力不予确认。原告提交的证据五、六真实性及与本案关联性无法确定，本院对其证明效力不予确认。被告提交的证据相互印证后形成证据链，能够证实原告取得涉案工程的过程、工程结算方式、工程单价、付款方式等案件事实，真实、合法、与本案具有关联性，本院确认为有效证据。

本院经审理认定事实如下：2019年11月，被告荣工公司参与投标商店镇人民政府招标的阳信县2019年中央预算内高标准农田建设项目商店片区田间工程并成功中标，中标金额为11038136元，其中包含管涵Ⅱ型工程，数量为11个，单价为39773.26元，合计437505.88元。2019年12月15日，荣工公司与案外人李某签订《阳信县2019年中央预算内高标准农田建设项目商店片区田间工程施工协议》，荣工公司将其承包工程中1＃、2＃、3＃、4＃、11＃、13＃、14＃Ⅱ型管涵分包给李某，工程地点为阳信县商店镇境内，工程结算方式为固定单价一次性包死（包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工，工程量如有增减，均不再变更单价），Ⅱ型管涵工程单价为35000元／座，付款方式为工程完工验收后，付款至合同价款的80%，剩余价款一年内无任何质量问题，一次性无息结清。后李某通过口头约定将该工程整体转让给原告**，且被告予以认可，原告完成了7座管涵的建设。工程完工验收后，荣工公司于2020年10月21日、2021年2月9日分两次向**支付工程款共计196000元。

另查明，原告**、案外人李某均未取得建筑施工企业资质。

本院认为，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。

《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”，被告荣工公司提供的证据相互印证，形成证据链条，能够证明李某将涉案工程整体转让给原告**，且得到被告的认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，本案中，被告荣工公司与李某签订的施工协议因李某未取得建筑施工企业资质而无效，原告**与案外人李某口头约定的转包合同因原告**未取得建筑施工企业资质而无效。该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，涉案工程施工协议虽系被告荣工公司与李某签订，但李某将涉案工程整体转包给原告**，被告荣工公司认可涉案工程由原告**完成，且已验收投入使用，被告也已按照涉案施工协议的要求向原告支付工程款196000元，故原告**作为涉案工程的实际施工人享有请求参照合同约定支付工程价款的权利。故对原告主张被告荣工公司向其支付工程款49000元（35000元×7-196000元）的诉讼请求，本院予以支持，超出部分，本院不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告主张为被告施工共计增加工程量价款26589.6元，其提交的证据不能证实该主张，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，本案中，被告与李某在涉案工程施工协议中明确约定Ⅱ型管涵工程单价为35000元／座，工程结算方式为固定总价一次性包死，工程量如有增减，均不再变更单价，该约定对原被告双方均有约束力，现原告申请对工程总价款进行司法鉴定，不符合法律规定，本院不予支持。原告申请调取山东省阳信县2019年中央预算内高标准农田建设工程的审计报告等材料，本院审查认为，被告荣工公司与商店镇政府之间就相关工程项目进行审计与否系其二者之间的权利义务关系，与本案没有关联性，原告申请调取审计报告，于法无据，本院不予准许。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告山东荣工建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告**支付工程价款49000元；

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7300元，减半收取计3650元，由原告**负担3203元，由被告山东荣工建筑工程有限公司负担447元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。

审 判 员　张敬重

二〇二一年十一月四日

法官助理　刘雯晓

书 记 员　邱卫卫