山东新峰建筑装饰有限公司与某某承揽合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）京01民终6385号 上诉人（原审被告）：山东新峰建筑装饰有限公司，住所地山东省烟台市莱州市***夏南村。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，山东新峰建筑装饰有限公司员工。 委托诉讼代理人：**，北京市诚实律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1978年10月14日出生，汉族，住北京市昌平区。 委托诉讼代理人：***，北京市智正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市智正律师事务所实习律师。 上诉人山东新峰建筑装饰有限公司（以下简称新峰公司）因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初8515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新峰公司之委托诉讼代理人**，被上诉人**之委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新峰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.上诉费用由**承担。事实和理由：1.新峰公司在一审判决中提出的有异议的金额系***2013年61143元，***100000元，**5000元、1500元、17017元，***22780元（合计207440元），其中***2013年61143元的款项由***支付，***自农行卡6228490010013560211于2016年1月30日转账给***62000元，新峰公司已提交转账记录，***出具了收条。**对于***100000元未提供任何凭证，**对于**5000元、1500元、17017元也未提供任何凭证，**对于***22780元只有***的收款条，无付款凭证。对于上述款项，**未实际支出，新峰公司不应当支付给**。2.关于**所主张的**工资402926元：（1）本案诉争项目开始于2012年5月，故2011年10月至2012年4月间**的人员与该项目无任何关系。（2）自2012年5月份开始至2014年1月13日，**总计施工18个月。（3）**所提供**的社保缴费记录显示，2012年10月至2012年12月年缴费基数5607元，2013年1月至2013年12月的年缴费基数24408元，2014年1月至2014年12月的年缴费基数26436元，每个月平均2000元左右，且**未提交**的个人所得税缴税情况，无法证明**的月工资为10500元。一审按照10500元认定**的月工资过高。3.中建一局集团第三建筑有限公司（以下简称中建一局第三公司）与新峰公司之间的工程款尚未结算完毕，**与新峰公司之间也未达成结算的一致意见，且**要求的数额过高，不应让新峰公司再支付给**未及时结算工程款的费用100000元。4.一审认定支付给**的费用包括税率及利润，**应当开具发票给新峰公司，行业利润加税金应当控制在7%-8%左右，一审认定15%过高。 **辩称，同意一审判决，不同意新峰公司的上诉请求。1.一审起诉时**的费用已经完全支付了。**是先付款后打收条，***的收条是2013年写的，2016年1月30日的转账记录时间点和金额均不符，***和他人发生的收款关系和本人无关，***作为包工头也不可能很多年后才收钱。一审**提交的明细表中写明了***的钱数，是**支出的；***的钱也是**农行卡转账的，***出具了收条。**提交的表格全部由**支付。2.**担任项目负责人，社保和公司不挂钩，都是按照最低基数交纳的，工资系其实际所得，二者没有关联性，**主张的期间正确，**提交的明细表也写明了是2012年5月1日至2013年10月。3.**比照中建一局提出的利润率并参照行业利润率，一审法院减少了11个点；税率是**比照行业税率，一审判决的数额并不高。 **向一审法院起诉请求：1.新峰公司支付**欠付款项1476364.59元；2.新峰公司支付**逾期付款利息（以欠付款项1476364.59元为基数，自2014年1月14日起至实际付清之日止，按年利率6%计算）；3.新峰公司支付**为追索债权支付的律师费50000元及保险费4429.09元；4.新峰公司承担本案的诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2012年7月6日，承包方中建一局第三公司与分包方山东新峰幕墙装饰工程有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》，主要载明“鉴于北大国际医院医疗综合楼、教学科研楼及肿瘤中心楼工程与承包人已经签订施工总承包合同，承包人和分包人双方就分包工程施工事项经协商达成一致，订立本合同：一、分包工程概况：分包工程名称北大国际医院医疗综合楼、教学科研楼及肿瘤中心楼梯间石材施工工程（以下简称涉案工程）；分包工程地点：北京市昌平区中关村生命科学园；分包工程承包范围：施工图纸内楼梯间石材的制作及安装工程；承包方式：包工包料。二、分包合同价款：肆佰捌拾万元。三、工程工期要求和调整：招标人要求工期：必须满足我方对工期的合理要求。开工日期：本分包工程定于2012年5月31日开工（以承包人通知为准）；竣工日期：本分包工程定于2012年12月31日竣工；合同工期总日历天数为：暂定214天；工期调整因素：不可抗力、设计变更；招标人提供的施工用水用电，连续停供48小时以上；除此之外任何因素不得影响本专业工程分包项目的工期。另新峰公司出具的法定代表人授权委托书中授权***为其代理人”。 另查，2012年5月至2014年1月期间，**就新峰公司位于北大国际医院涉案工程项目提供石材供应和施工。新峰公司支付**1822180元，**确认收到1822180元。 再查，**起诉之时，北大国际医院已经投入使用。另，一审法院于2019年4月20日向新峰公司送达**的诉讼材料。 一审诉讼中，**主张涉案工程总支出2401978.87元，加上税率3.35%、利润率21.65%，其承揽部分的工程总价款为3002473.59元，虽其确认收到新峰公司付款1822180元，但其中的296071元系北大国际医院感染楼的费用，不属于本案主张的款项，应予扣除，本案中实际收到新峰公司付款1526109元。新峰公司认为**中途撤场未完成全部工作，其承揽部分的工程总价款为2022180元，已经付款1822180元，尚欠200000元就已还清，且称**主张的总价款中包含了感染楼的费用，且管理人员**的费用过高，根据社保记录计算，**的工资也就几千元。 一审诉讼中，因**与新峰公司未就**承揽的涉案工程签订合同，且双方对工程的总价款不能达成一致意见，**申请对涉案工程造价鉴定。经北京市高级人民法院摇号选中北京希地环球建设工程顾问有限公司进行鉴定，鉴定公司退回鉴定，并回复“关于石材价格，本工程无原被告双方认可的石材价格，对于不同的石材档次（产地）、质地、品种、颜色、厚度、制作工艺，石材的价格有很大区别。本鉴定工程于2012年5月施工，距现在有8年之久，我司无法查询到2012年准确的历史市场价格，故我司无法鉴定出准确的工程造价。本工程石材的加工和安装耗用人工、利润率，与市场价格水平，企业管理水平有关，故我司无法准确鉴定材料人工费、利润率”。 一审诉讼中，**作为**的证人出庭，其自述其月工资10600元，工资均是转账支付。 一审诉讼中，**提交自己制作的“北大国际医院施工支付状况明细”表格一份，显示**支付的材料、人工、管理费用2608060.27元。新峰公司对上述表格中的“***2013年61143元”“***10万元”“**5000元、1500元、17017元”“***22780元”，以上合计207440元，**未作出合理解释。另，新峰公司对上述表格中显示的“**工资402926”亦有异议。另，上述表格中，2012年6月18日**的水泥及中沙货款7022元，其中备注“含感染楼6975”；同年7月30日**的中砂货款6020元，其中备注扣除“感染楼2280”。 一审法院认为，新峰公司将涉案工程交由**施工，双方之间已形成事实上的建设工程施工合同关系。从广义上看，建设工程合同是承揽合同的一种，是特殊的承揽合同，但鉴于**系自然人，并无建筑施工企业资质，故涉案施工合同应为无效。根据查明的事实，**实际完成了相应工程，且涉案工程已投入使用，新峰公司亦认可欠付**工程款项。故**要求新峰公司支付欠付工程款，理由正当，一审法院予以支持。本案的争议焦点有三：一是**施工的涉案工程总价款问题；二是新峰公司支付**工程款的金额问题；三是利息及其他费用的承担问题。 关于**施工的涉案工程总价款问题，**主张涉案工程总支出2401978.87元，加上税率3.35%、利润率21.65%，即工程总价款为3002473.59元，但新峰公司认为上述款项中包含了感染楼的费用、**的费用过高、利润率计算方式错误，且**系中途撤场未完成所有施工工作等，仅认可工程总价款为2022180元。一审法院认为，首先，**提交的“北大国际医院施工支付状况明细”表格中**的费用显示其包含了感染楼6975的部分费用，但新峰公司有异议的金额系“***2013年61143元”“***10万元”“**5000元、1500元、17017元”“***22780元”（合计207440元）及“**工资402926”等部分，因本案涉案工程已经不具备工程造价鉴定的条件，且根据**的证人证言、**提交的明细表及新峰公司的质证意见等，经综合考量，一审法院将**就本案涉案的工程总支出酌定为2281614元。其次，**主张涉案工程应付的总价款金额为总支出金额加上税率、利润率，但新峰公司对**主张的利润率提出异议，认为工程有赚有赔，利润率与工程管理等综合因素有关，不应以21.65%为计算标准，一审法院考虑到新峰公司的意见符合逻辑与生活常理，故对**主张的涉案工程应付的总价款酌定调整为2605032.78元。 关于新峰公司支付**工程款的金额问题，一审法院认为**认可收到新峰公司付款1822180元，但其主张应扣除感染楼296071元，而新峰公司与中建一局第三公司的分包合同中显示，新峰公司分包的工程名称为“北大国际医院医疗综合楼、教学科研楼及肿瘤中心楼工程”，并不包含感染楼，故一审法院认为新峰公司就本案涉案工程支付**共计1822180元。经与涉案工程总价款扣减，新峰公司尚欠**782852.78元。 关于利息及其他费用承担问题，一审法院于2019年4月20日向新峰公司送达**的诉讼材料，新峰公司未及时支付欠款应承担逾期付款的利息，利息计算起点应在2019年4月21日起算，算至实际付清之日止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于其他费用问题，一审法院认为双方就其他费用未予约定，于法无据，一审法院不予支持。当事人的其他意见一审法院并非未予考虑，但均不影响一审法院在前述认定基础上对本案进行处理。 综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1.新峰公司于判决生效后十日内支付**工程款782852.78元；2.新峰公司于判决生效后十日内支付**逾期付款利息（以欠付的工程款782852.78元为基数，自2019年4月21日起算至实际付清之日止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.驳回**的其他诉讼请求。 本院二审期间，新峰公司向本院提交3份新证据： 1.微信聊天记录，证明***提供了银行卡号。经质证，**关于微信聊天记录的真实性不认可，认为微信聊天记录和本案无关。本院经审查，微信聊天记录无法证明新峰公司向***转账，与本案无关，本院不予采信。 2.***出具的《收条》，《收条》显示：“今收到山东新峰（北大国际医院）工程款（尾数）62000元。2016年1月30号，全部款以结清：***。”经质证，**关于《收条》的真实性、关联性、证明目的不予认可。本院经审查，《收条》中工程款的支付时间和涉案工程的施工时间无法对应，因此，本院不予采信。 3.结算单及转账记录，证明结算单合计总金额是172343元。经质证，**对结算单和转账记录的真实性和证明目的不认可，认为结算单没有**的签字，与新峰公司提交的剩余款项结算单相互矛盾，该结算单上“目前剩余款项未支付的是1969.20元。”本院经审查，结算单为新峰公司单方出具，**对结算单及转账记录不予认可，本院无法核实真实性，因此不予采信。 **向本院提交7份新证据分别为： 1.北大国际医院楼梯石材铺装工程施工——综合计价取费说明及附件，证明依据《2001年》，取费21.65%低于按2001定额取费标准核算后的综合计价取费26.27%，是合理的。经质证，新峰公司对说明及附件不认可，认为是**自行统计的，定额涉及的是企业管理费，**只是个人，不是企业，不应存在企业管理费；利润是直接费含人工费、材料费、机械费，一审按照15%计算的利润，定额的利润是按7%计算的，一审计算过高；本案是装修项目，不涉及规费；税金涉及开票才涉及交税，**未开具发票，不包括税金，如果包括税金，应开具等额发票。本院经审查，说明及附件中的核算金额为**单方计算，新峰公司不予认可，本院无法核实真实性，因此不予采信。 2.**工行流水，证明**支付***61143元，**给***的是现金，***出具了收条。经质证，新峰公司对工行流水的证明目的不认可，只能证明是**取款，不能证明***收款。本院经审查，银行流水能够与统计表、***收条相互印证，因此予以采信。 3.***公司建行电子转账凭证、***公司工行业务回单、***公司建行银行流水，证明***公司代**支付***（仲）100000元。经质证，新峰公司对该份证据的真实性、合法性、关联性、证明目的认可，但认为新峰公司和**有合作，和***公司没有合作关系。本院经审查，新峰公司关于以上凭证予以认可，本院对此不持异议，因此予以采信。 4.***公司支出凭单、***公司建行电子转账凭证、***公司建行银行流水、**工行电子回单、**证明及身份证复印件、***公司建行银行流水，证明***公司代**支付**5000元、1500元、18470元，**代**支付**10000元。经质证，新峰公司对该组证据的关联性、证明目的不认可，新峰公司不了解***公司和**、**之间的关系。本院经审查，以上凭证与**证明相互印证，双方争议的支付**的金额为5000元、1500元、17017元，因此，本院关于以上凭证中金额为5000元、1500元、17017元的部分予以采信。 5.***公司建行单位客户专用回单、***公司建行银行流水，证明***公司代**支付***23000元。经质证，新峰公司该组证据的关联性、证明目的不认可，新峰公司不了解***公司和**之间的关系。本院经审查，以上凭证与***的收条相互印证，因此本院予以采信。 6.**工行卡（×××）支付**等现场管理团队人员工资付款记录及社保费用、**工行银行流水、银行转款回单，证明**以**为现场负责人的管理团队实际发生的费用总金额为531453.28元（其中：工资485835元，社保45618.28元），**团队一共5人，其中：**工资198122元，社保12106.24元；***工资67680元，社保9299.56元；***工资85823元，社保14912.92元；李西业工资46680元；黄彬工资87530元，社保9299.56元。经质证，新峰公司对该组证据的真实性、合法性、关联性、证明目的不认可，新峰公司认可有**，但不认可**团队有5个人，把5个人的工资都做到**身上，根据**的社保，新峰公司推算**的工资只有5000多元。本院经审查认为，一审认定**的工资标准为10600元，工作期间17个月，对**之外的人员工资未予支持，**服从一审判决未提起上诉，故对该组证据中未涉及**工资的部分本院不予采信。 7.***公司营业执照及法定代表人身份证明书复印件，证明**是***公司的法定代表人，***公司代**支付了部分工程款项。经质证，新峰公司对执照及证明的真实性、证明目的认可，认为**是***公司的法定代表人，但***公司和新峰公司不存在任何合同关系。本院经审查，新峰公司认可以上证书，本院对此不持异议，予以采信。 **二审申请证人**出庭作证，证明**给了**材料款5000元，2013年6月3日给了1500元，2014年9月29日给了10000元，2014年11月19日给了18470元；收款有的是通过银行卡转账，有的是支票，转账都是**的名字，**收取支票后直接给了购买材料的厂家。经审查，**的证言与**二审提交的证据4可以相互印证，本院予以采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，2012年至2014年，**就新峰公司位于北大国际医院的工程进行石材供应和施工，双方之间形成了事实的建设工程施工合同关系。但由于**并未取得建筑施工企业资质，因此建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，北大国际医院已经投入使用，新峰公司亦认可欠付**款项，因此，**请求新峰公司支付工程价款，应予支持。结合双方陈述，本案二审的争议焦点是**施工部分的工程总价款数额。 首先，关于***2013年61143元，***100000元，**5000元、1500元、17017元，***22780元的款项。新峰公司关于以上四人的款项提出异议，**二审就四人的款项分别提交证据予以证明。第一，**就***2013年61143元提交工行流水予以证明，结合**一审提交的明细表和收款条，能够证明**向***支付了该笔款项。新峰公司二审亦认可涉案项目有的款项是新峰公司直接付款，有的款项是**直接付款，但针对的都是***。因此，关于新峰公司不予支付该笔款项的上诉请求，本院不予支持。第二，**就***100000元提交建行电子转账凭证、***公司工行业务回单、***公司建行银行流水，结合**一审提交的明细表，能够证明**向***支付了该笔款项。新峰公司关于以上凭证亦予以认可。因此，关于新峰公司不予支付该笔款项的上诉请求，本院不予支持。第三，**就**5000元、1500元、17017元提交***公司支出凭单、***公司建行电子转账凭证、***公司建行银行流水、**工行电子回单、***公司建行银行流水等凭证，结合**一审提交的明细表，能够证明**向**支付了明细表中的款项，具体金额以明细表中记载的数额为准。因此，关于新峰公司不予支付该笔款项的上诉请求，本院不予支持。第四，**就***22780元提交***公司建行单位客户专用回单、***公司建行银行流水，结合**一审提交的明细表和收款条，能够证明**向***支付了该笔款项。因此，关于新峰公司不予支付该笔款项的上诉请求，本院不予支持。综上，**举证证明了向四人付款，但并未就具体付款数额提出上诉，因此，一审酌定就四人款项新峰公司应予补偿**的金额，本院不持异议。 其次，一审中，**作为证人出庭作证，自述月工资标准为10600元，结合**提交的付款记录等证据，一审认定**的工资标准10600元并无不当，新峰公司主张以社保基数为标准计算**实际支付**的工资，缺乏依据，本院不予支持。 再次，**主张涉案工程应付的总价款金额为总支出金额加上综合费用，新峰公司对**主张的利润率提出异议，一审综合双方意见及本案情况，将费率调整为14.175%，本院予以确认。 新峰公司未予及时支付工程价款，还应向**支付逾期付款利息。关于新峰公司主张中建一局第三公司与新峰公司之间的工程款尚未结算完毕因此新峰公司不应向**付款的上诉理由，新峰公司和**并未约定中建一局第三公司与新峰公司之间的工程款结算完毕，为新峰公司向**付款的条件。因此，关于新峰公司的该项上诉理由，本院不予支持；但自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，因此，一审判决的利息支付标准有误，本院予以纠正。 综上，一审认定事实清楚，结合本案的合同效力的相关情况，综合酌定工程款的数额，并无明显不当。但一审适用违约责任法律条款有误，本院予以纠正。本院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初8515号民事判决第一项； 二、撤销北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初8515号民事判决第三项； 三、变更北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初8515号民事判决第二项为：山东新峰建筑装饰有限公司于本判决生效后十日内支付**逾期付款利息（以欠付的工程款782852.78元为基数，自2019年4月21日起算至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18087元，由**负担8496元（已交纳），由山东新峰建筑装饰有限公司负担9591元（于本判决生效后七日内交纳）。 保全费5000元，由**负担2349元（已交纳），由山东新峰建筑装饰有限公司负担2651元（于本判决生效后七日内交纳）。 二审案件受理费18087元，由山东新峰建筑装饰有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　阴　虹 审 判 员　*** 二〇二一年十一月十七日 法官助理　武　旋 书 记 员　朱　平