某某建设集团有限公司、某某等提供劳务者致害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁13民终8142号

上诉人（原审被告）：****建设集团有限公司，住所地临沂市兰山区中丘路与金四路交汇处路东。

法定代表人：朱克勤，总经理。

委托诉讼代理人：白培培，山东三禾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1989年11月17日出生，汉族，住山东省滕州市。

委托诉讼代理人：张新，山东玉镜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李西港，男，1990年10月20日出生.住临沂市河东区八湖镇坊上村68号。

原审被告：滕培久，男，1971年12月13日出生，住泰安市新泰市。

原审被告：山东金信实业有限公司，住所地山东省临沂市兰陵县经济开发区金盛路中段北侧13号。

法定代表人：郭伟，总经理。

委托诉讼代理人：王志强，山东临正律师事务所律师。

上诉人****建设集团有限公司因与被上诉人**、李西港，原审被告滕培久、山东金信实业有限公司提供劳务者致害责任纠纷一案，不服山东省兰陵县人民法院（2021）鲁1324民初1652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人****建设集团有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.由被上诉人承担本案的一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，责任划分不当。本案的焦点之一为谁是被上诉人**的实际雇主。上诉人振鑫公司将涉案施工承包给被上诉人李西港后，对于施工问题未再过问、干预。被上诉人**通过李西港在QQ群内发布的招工信息与其联络并受其雇佣，**在施工中受李西港的支配与指挥，所有施工人员的选用、分工、工作进度等亦均由李西港一人自主安排。一审法院未对该事实进行充分调查，不能因上诉人振鑫公司与李西港无承包协议而认定振鑫公司为**的雇主。另上诉人振鑫公司将涉案施工以按平方计价的方式承包给被上诉人李西港，而李西港以按日计酬的方式向被上诉人**发放报酬，报酬计算方式不同，被上诉人李西港不属于代发工资，亦不属于带班。综上，被上诉人李西港为**的实际雇主，应由其承担赔偿责任。二、被上诉人**的误工费过高。被上诉人**为临时性务工且为农村居民，其误工费应按照农村标准计算为82.42/天，一审法院以城镇标准支持被上诉人的误工费明显过高。综上所述，一审法院认定事实错误，赔偿费用过高，请求二审法院在查明事实的基础上依法予以纠正。

被上诉人**辩称，李西港是实际雇主，上诉人振鑫公司应与李西港承担连带责任。

被上诉人李西港辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告滕培久未答辩。

原审被告山东金信实业有限公司辩称，被上诉人的受伤与我公司无关。

原审原告向一审法院起诉请求：判决被告赔偿原告残疾赔偿金87452元，医疗费1141.8元，误工费4.5万元，护理费8211元，营养费1800元，伙食补助费270元，交通费2000元，鉴定费2500元，复印费21元，精神抚慰金2000元，共计150395.8元（变更后诉求）。

一审法院认定事实：2020年4月29日，被告****建设集团有限公司与案外人山东金信清真食品有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由****建设集团有限公司对钢结构屠宰车间进行翻新维护施工。2020年7月份，原告**和被告滕培久通过被告李西港联系为被告****建设集团有限公司在山东金信清真食品有限公司（原山东金信实业有限公司）内从事钢结构屠宰车间的翻新维护工作。2020年8月31日，原告**在钢结构上面施工时不慎踩折了上面的瓦片掉下摔伤。伤后由兰陵县中医院的救护车将原告送到医院治疗，花掉医疗费4141.8元，被告****建设集团有限公司支付给原告3000元的医疗费。后因赔偿事宜发生纠纷，原告诉至一审法院。庭审前，经原告申请一审法院委托对原告伤残等级、住院期间护理人数、出院后护理人数及三期进行鉴定，经山东致正司法鉴定中心进行鉴定，原告的伤构成十级伤残；误工期150日，护理期60日，营养期60日；住院期间需2人护理，出院后1人护理。原告为此支付鉴定费2500元。

一审法院认为，关于焦点1.被告滕培久、李西港、****建设集团有限公司谁为原告**的雇主，三被告如何承担责任。通过庭审举证、质证，原告提供的证据不能证明本案中被告李西港和滕培久系合伙关系，并转包了被告****建设集团有限公司的钢结构工程，是原告的实际雇主。虽然被告李西港承认是其联系的原告和被告滕培久到涉案工地上干活，但其不承认转包了被告****建设集团有限公司的工程，其只是带班的。振鑫公司虽辩称，被告李西港、滕培久承包了涉案工程，为实际雇主，但未提供证据证明。根据被告金信公司提供的《建设工程施工合同》，可以证明涉案工程系被告振鑫公司承包施工，且在原告受伤后，被告振鑫公司支付原告医疗费3000元，故一审法院认为，被告振鑫公司应为原告的雇主，原告在施工过程受伤，被告振鑫公司应承担赔偿责任。

关于焦点2.原告在本案中是否存在过错，损失如何认定。原告在钢结构上面铺瓦时，走在瓦面上，瓦折后掉下摔伤。从原告受伤过程看，原告存在没有充分注意瓦面下是否有支撑的实际情况，自己疏忽大意将瓦踩折掉下摔伤，自身存在一定过错，根据法律规定，应减轻雇主的赔偿责任，一审法院酌定原告应承担30%责任。

关于原告伤后的实际损失问题。原告受伤住院9天，花费医疗费4141.8元，被告振鑫公司垫付3000元，原告实际支付医疗费1141.8元；被告振鑫公司辩称，给原告垫付医疗费4000元，未提供证据证明。根据《2020年度人身损害赔偿标准》（适用期间为2020.07.01-2021.06.30）规定，原告住院伙食补助费为270元（30元*9天）；原告伤构成八级伤残，原告伤残赔偿金为84658元；原告主张误工费按照200元每天，无法律及事实依据，因原告系临时性务工，一审法院酌情按照城镇标准计算其误工费，即误工费为17395.5元（150天*115.97元）；原告以法医鉴定的护理期和住院期间之和为总护理期错误，应以法医鉴定的护理期为原告的护理期限。原告的护理人为其母亲，因原告未提供其母亲的户籍信息，一审法院根据原告母亲身份信息地址为“滕州市东沙河镇小宫山村”，原告母亲的护理费标准应按农村标准计算。根据法医鉴定，原告住院期间需两人护理，一人为原告工友李传金，一人为其母亲，李传金护理费一审法院参照城镇标准计算，故原告住院期间护理费为1785.51元〔（82.42元+115.97元）*9天〕，出院后护理费4203.42元（82.42元*51天），护理费合计为5988.93元；原告营养费为1800元（30元*60天）；原告鉴定费依据其提供的发票为2500元。原告的病例复印费21元；原告交通费，一审法院根据原告治疗情况及其住院的时间和医院距离，酌定为500元；根据原告伤残等级，一审法院酌定其精神抚慰金为1000元。上述各项损失合计为118275.23元。

关于焦点3.被告金信公司是否承担责任问题。因涉案工程为案外人山东金信清真食品有限公司发包给被告振鑫公司施工，与被告金信公司无关，故被告金信公司不应承担责任。

一审判决结果：一、被告****建设集团有限该公司赔偿原告**医疗费、护理费、营养费、误工费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费等共计82792.7元（118275.23元×70%），扣除被告****建设集团有限公司已赔付的3000元，应再赔偿原告**79792.7元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3308元，由被告****建设集团有限公司负担1753元，原告**负担1555元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人****建设集团有限公司提交微信聊天记录，拟证明上诉人与李西港之间一次性结清报酬，并不是李西港所称的代上诉人发放工资，证明上诉人与李西港之间是加工承揽关系，**的实际雇主是李西港。

被上诉人**质证认为：认可李西港是**实际雇主，对于上诉人与李西港之间什么法律关系并不清楚。

被上诉人李西港质证认为：李西港和上诉人之间不是承揽关系，也不是**实际雇主，李西港没有收取任何费用，只是一起去干活，现场都是上诉人的赵经理在管理。聊天记录是真实的。

山东金信实业有限公司质证认为：该证据与山东金信实业有限公司无关，请法院依法核实。

本院对上诉人提交证据的认证意见将结合其他证据在本院认为部分一并论述。

二审查明的事实与原审查明的事实相一致外，还查明，被上诉人**通过李西港在QQ群中发布的招工信息至案涉工地施工，每天的劳务费为300元，**称进行钢结构施工的工人为四人，李西港并不具体干活，但李西港提供施工用的工具并承担餐费。在李西港与上诉人的法定代表人微信聊天记录中显示“一共2400老大你在看见加点吧…六个人干的…”。

本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对****建设集团有限公司上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。

对于上诉人****建设集团有限公司与被上诉人李西港之间的法律关系以及李西港与**之间的法律关系问题。雇佣关系是指雇员在一定期限内接受雇主的指挥、安排、管理，付出劳务获取劳动报酬。其主要特征是劳动者具有人身依附性，工作不具有独立性，以劳务报酬作为其收入。承揽关系是由承揽人进行劳动再加工后交付劳动成果，定作人支付相应费用。其主要特征是承揽人人身、工作具有独立性，承揽费并非局限于劳务报酬，还具有经营盈利性质。因此应从是否有人身依附性、交付的是劳务还是劳动成果、费用是否具有盈利性等特征去界定雇佣和承揽的关系。本案中，****建设集团有限公司将钢结构的维护加工费用支付给李西港，李西港自带工具并负责施工工人的伙食等费用，根据**的陈述，李西港并不亲自参与施工，且李西港按照每天300元的标准向**支付劳务费，李西港可获得部分余利，

故****建设集团有限公司与李西港之间为承揽关系，**与李西港之间为雇佣关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据该规定，在个人劳务关系中，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，采取过错归责原则。一审认定**在工作过程中摔伤本身存在过错，判决其个人承担30%的责任并无不当。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中李西港承担的是钢结构维护工程中的部分作业内容，****建设集团有限公司将应由具有施工资质的企业实施的部分工作内容分包给李西港，且未提供必要的安全措施，对**的受伤也存在过错。故李西港与****建设集团有限公司应在70%的责任范围内承担连带责任。

**作为在工地上施工的劳务工人，其收入虽然不可能每天超过或等于300元，但其误工损失按照城镇居民收入标准一天115.97元计算明显未加重侵权人的赔偿责任。一审认定的误工损失数额并无不当。

综上所述，上诉人****建设集团有限公司的上诉请求部分成立，成立部分，应予以支持；不成立部分，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持山东省兰陵县人民法院（2021）鲁1324民初1652号民事判决第二项；

二、变更山东省兰陵县人民法院（2021）鲁1324民初1652号民事判决第一项为：李西港赔偿**医疗费、护理费、营养费、误工费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费等共计82792.7元，****建设集团有限公司对以上款项承担连带赔偿责任（已支付3000元）；以上款项均于接到本判决后十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3308元，由****建设集团有限公司负担759元，由李西港负担834元；二审案件受理费1753元，由上诉人****建设集团有限公司负担843.5元，由李西港负担909.5元。

本判决为终审判决。

审判长　马　骏

审判员　刘瑞娟

审判员　武　威

二〇二一年十二月二十八日

书记员　张书毓