山东振鑫钢结构工程有限公司与某某、某某等加工合同纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院

民事判决书

（2014）鲁商终字第364号

上诉人（原审被告）：***，居民。

委托代理人***，山东图文律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，居民。

上诉人（原审被告）：***，居民。

被上诉人（原审原告）：山东振鑫钢结构工程有限公司，住所地：临沂市兰山区中丘路与金四路交汇处路东。

法定代表人***，总经理。

上诉人***、***、***因与被上诉人山东振鑫钢结构工程有限公司（以下简称振鑫公司）加工合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2013）临民一初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***委托代理人***，被上诉人振鑫公司的法定代表人***到庭参加诉讼。***、***经本庭合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

振鑫公司一审诉称：振鑫公司与***、***、***双方于2012年11月11日签订钢结构工程加工、安装合同，振鑫公司按照***、***、***的要求对整体工程材料进行了加工，并按照***、***、***要求将工程材料钢结构加工件运送至工程施工地，按合同约定安装完毕，***、***、***现正在使用和装修涉案工程。但***、***、***未按照合同约定给付工程款（包括首付款），经振鑫公司多次催要无果，诉至法院，请求依法判决***、***、***支付尚欠工程款444222元及其利息，并承担本案诉讼费。

***、***、***一审答辩称：本案一审不属于中院受理范围，应由基层法院受理；***、***、***不欠振鑫公司任何款项。

原审法院查明：2012年11月11日，振鑫公司与***、***、***签订钢结构工程加工、安装合同，约定由振鑫公司承建***、***、***开发的郯城县金都商业中心钢结构工程。合同主要内容如下：由***、***、***负责采购Q345B材质的H钢及钢板，运输至振鑫公司的加工厂，由振鑫公司完成全部加工内容，经***、***、***验收后，由振鑫公司负责装车，*开文、***、***负责运输并运至工程所在地，振鑫公司负责在卸车的同时组织人员进行安装，拒绝二次吊装，否则吊装费由振鑫公司负责；合同采用固定价格，成品过磅的方式（H钢计算以实际重量为准），钢结构构件加工费每吨900元，以出厂成品过磅吨数为准，安装费每吨500元，以加工成品吨数加螺母及钢承板重量为准；加工耗材由振鑫公司在钢板切割时严格按照电脑排版实施，废料比例不超过百分之三，多余废料由振鑫公司负责；施工期限为60天，以***、***、***供材全部进场时间开始计算。

振鑫公司提供了2012年11月4日由供货方***与收货方***双方签字的材料吨数明细单一份，该明细表载明复磅重量533.887吨，厂方过磅534.317吨。振鑫公司主张工程款计算依据如下：***、***、***提供钢材534.317吨，去掉3%的耗材，实际安装的吨数大约为514.58吨，钢结构加工费用为514.58吨乘以合同约定的价格每吨900元等于463122元。下脚料是5.18吨，去掉下脚料的款19502元，安装费是514.58吨加上6吨的高强累栓等于520.58吨，实际安装了489.51吨乘以合同约定的价格每吨500元等于244755元，图纸设计费22500元，总数是754222元。扣除***、***、***已支付的31万元，444222元就是本案诉争的数额。***、***、***对此不予认可，但未向法庭提交相关工程款证据。

振鑫公司主张涉案工程已施工完毕并交付***、***、***使用。被告抗辩称，因原告拖延工期，被告另找他人施工，现已施工完毕且已投入使用，但被告对其主张未提供相关证据予以证明。对于已付工程款的数额，原告认可被告已付工程款31万元。

另查明：***、***、***在答辩期间未提出管辖权异议，同时自愿放弃管辖权异议申请。

原审法院认为：振鑫公司与***、***、***双方签订的钢结构工程加工、安装合同是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，是合法有效的合同，双方均应按合同约定履行义务。振鑫公司依约已施工完毕，涉案工程亦已交付***、***、***投入使用。***、***、***应按合同约定及时验收并付款。该工程虽未验收，但已投入使用，且***、***、***未提交证据证明工程为不合格工程，故应认定振鑫公司依约完成的钢结构工程合格，***、***、***应按合同约定承担相应义务。

依据双方2012年11月4日签字确认的材料明细表记载的复磅重量533.887吨，去掉3%的废料即理论安装的吨数为533.887吨×97%=517.87吨，而振鑫公司主张实际安装吨数为514.58吨，*开文、***、***无其他证据予以抗辩，故对振鑫公司主张的安装吨数514.58吨予以确认，即钢结构加工费用为514.58吨×900元／吨=463122元；安装吨数应是514.58吨加上6吨的高强累栓总计520.58吨，振鑫公司主张实际安装了489.51吨，*开文、***、***亦无证据予以反驳，故原审法院依法采信振鑫公司主张的安装吨数489.51吨作为定案依据，即安装费为489.51吨×500元／吨=244755元。综上，涉案钢结构加工、安装总费用应为463122元＋244755元=707877元，扣除***、***、***已支付工程款310000元，***、***、***还需向原告支付剩余工程款397877元。振鑫公司主张图纸设计费2.25万元，未提交相关证据予以证明，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、第一百三十四条第一款（四）（七）项之规定，原审法院判决：***、***、***于判决生效后十日内偿付山东振鑫钢结构工程有限公司工程款397877元及利息（按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算，时间自2013年5月22日起至本判决确定履行之日止）。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10704元，由***、***、***负担。

上诉人***、***、***不服上述判决，向本院上诉称：一、一审程序违法，受理本案不当，应发回基层法院审理。判决书的落款时间是2013年12月，而送达给***、***、***的时间是2014年4月9日，时间长达四个月之久，属程序违法。二、将多余的废料的责任判由***、***、***承担是错误的；没有扣除***、***、***为振鑫公司垫付的款项是错误的；欠款数额没有查清；振鑫公司多项违约没有查清。三、振鑫公司违约，***、***、***有抗辩权。振鑫公司不但没有完成工作，而且也没有提交技术资料和质量证明；***、***、***多次要求振鑫公司承担修理、重做等义务，但振鑫公司置之不理。四、原审法院适用法律错误。请求二审法院撤销原判，依法驳回振鑫公司的诉讼请求或发回重审。

被上诉人振鑫公司答辩称：***、***、***的上诉理由不能成立。振鑫公司将货物送运工地后，***、***、***称给振鑫公司货款，但经多次催要至今未给振鑫公司支付工程款。

本院经审理查明：一、依据双方2012年11月4日签字确认的材料明细表记载，原材料的复磅重量533.887吨，去掉3%的废料，理论上的加工数量为517.87吨。振鑫公司主张实际加工数量为514.58吨。钢结构的加工费为514.58吨×900元／吨=463122元。振鑫公司主张实际安装吨数是489.51吨，安装费为489.51吨×500元／吨=244755元。二、***为证明其为振鑫公司代垫吊装费，提交了***等个人的付款申请及领款证明等证据，振鑫公司对该组证据的真实性提出异议。三、涉案的钢结构工程已实际投入使用，在此基础上成立的金都超市业已开业。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一、一审程序是否违法，本案应否发回重审；二、原审法院认定的欠款数额是否正确，适用法律是否正确。

一、关于一审程序是否违法，本案应否发回重审问题。首先，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条规定，“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件”。其次，*开文、***、***在一审答辩期内并没有提出管辖权异议，而是对本案的实体问题继续了应诉和答辩。故原审法院审理本案并无不当。再次，虽然原审法院在裁判文书送达上存在迟延，程序确有瑕疵，但该瑕疵不会影响案件的正确判决。综上，故***、***、***以原审法院违反程序为由请求将本案发回重审，本院不予支持。

二、原审法院认定的欠款数额及适用法律是否正确问题。1、二审庭审中***提交了***等个人的付款申请及领款证明，振鑫公司对该证据的真实性不予认可，***等人也未出庭作证以证明该付款申请及领款证明的真实性，***等也没有证据证明振鑫公司拖欠***等人款项，故***、***、***称其为振鑫公司垫付款项证据不足，本院不予采信。2、诉讼中振鑫公司提交了过磅单、双方签字的材料明细及***、***、***派车拉货的出库单等证据，可以证明振鑫公司依约履行了加工合同。一审庭审中，***、***、***虽然对欠款数额有异议，但庭后并没有提供证据证明其主张。3、***、***、***虽主张钢结构工程存在质量问题，但其无证据证明，且该工程已投入使用，依法应视为质量符合合同约定；***、***、***同时主张振鑫公司有其他违约行为，其享有相应的抗辩权，但诉讼中其没有提交振鑫公司违约的证据，故对其该主张本院不予支持。4、***、***、***拖欠振鑫公司加工费和安装费的事实清楚，原审法院依照《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国民法通则》的相关规定判决***、***、***承担付款责任和相应的违约责任并无不当。

综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人***、***、***的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10704元，由上诉人***、***、***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员康靖

代理审判员***

二〇一四年十一月十九日

书记员石磊