某某与山东中移通信技术工程有限公司、济南泉馨人力资源管理咨询有限公司劳务派遣合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁01民终668号

上诉人（原审原告）：***，男，1955年9月19日出生，汉族，无业，住山东省潍坊市。

委托诉讼代理人：王娜娜，山东鲁邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张丽丽，山东鲁邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东中移通信技术工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：宋庆联，总经理。

委托诉讼代理人：刘旭，山东辰静律师事务所律师。

委托诉讼代理人：白树彬，山东辰静律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济南泉馨人力资源管理咨询有限公司，住所地济南市。

法定代表人：孙玉蕙，经理。

委托诉讼代理人：刘艳，女，该公司员工。

上诉人***与被上诉人山东中移通信技术工程有限公司（以下简称中移公司）、被上诉人济南泉馨人力资源管理咨询有限公司（以下简称泉馨公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市民初字第3097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销济南市市中区人民法院（2015）市民初字第3097号民事判决第二项，依法改判:1.***与中移公司自2000年10月至2007年9月期间存在劳动关系;2.判令泉馨公司赔偿***2015年1月至9月失业金16200元，中移公司承担连带赔偿责任;3.判令中移公司补交2000年10月至2007年9月医疗保险金5829.84元;4.判令泉馨公司补发2007年10月至2014年11月工资差额56286元，中移公司承担连带赔偿责任；5.判令泉馨公司补发2012年8月病假工资1800元、2012年10月病假工资1600元，中移公司承担连带赔偿责任;6.判令泉馨公司赔偿因办理养老关系转移手续所造成的交通费及误工费损失共计1153元，中移公司承担连带赔偿责任;7.判令泉馨公司因违反劳动合同法第十八条规定赔偿***经济损失10000元，中移公司承担连带赔偿责任;8.诉讼费用由中移公司、泉馨公司承担。事实和理由:1.(2015)济民一终字第1399号民事判决书中第6页明确载明“本院认为，***于2000年9月入职中移公司，由中移公司支付其工资，从事中移公司安排的工作，中移公司与***之间已形成事实劳动关系”，故***与中移公司存在劳动关系。2.关于失业金。《劳动合同法》第50条、第89条明确规定解除劳动关系时用人单位需要出具解除劳动关系证明，而解除劳动关系证明是办理失业登记、领取失业金的必要条件，泉馨公司与***解除劳动关系时未给***出具解除劳动关系证明，因此***不能领取失业保险金是中移公司、泉馨公司的过错导致，其理应承担赔偿责任。3.(2015)济民一终字第1399号民事判决书已认定中移公司与***之间存在事实劳动关系，但2000年10月至2007年9月期间中移公司没有给***缴纳社会保险，***在办理退休手续时，社保部门要求补交这期间的医疗保险金，故***要求中移公司补交该部分医疗保险金合法有据。4.***工作期间的月工资与基本养老保险参保缴费凭证上的缴费基数基本一致，但2007年10月至2014年12月期间，中移公司、泉馨公司给***发放的工资明显低于基本养老保险参保缴费凭证上的缴费基数，故***认为中移公司、泉馨公司应依照基本养老保险参保缴费凭证上的缴费基数，补发2007年10月至2014年12月工资差额。5.从***在一审中提交的工资存折可以看出，2012年8月、10月两个月，***因病休假，中移公司、泉馨公司存在少发工资的情形，并且在工资卡中也没有体现出病假工资，病假工资应按照月平均工资的80%计算，***2012年的月平均工资为3623元，故***主张按照2880元的标准补发该两月病假工资合法有据。6.因泉馨公司违反劳动合同法第十八条、第八十一条规定，给***造成了损失，泉馨公司非法解除劳动合同，未为***出具解除劳动合同的书面证明，故***多次前往社会保险中心办理保险及退休事宜，造成交通费、误工费等多项损失，上述损失系由中移公司、泉馨公司造成的，故中移公司、泉馨公司应予赔偿。

中移公司辩称，中移公司成立于2009年，且仅系用工单位，***要求中移公司承担2007年前用人单位的责任没有事实及法律依据。综合之前数次庭审及（2015）济民一终字第1399号等多份生效判决书可以认定，中移公司作为用工单位严格履行相关的管理责任，泉馨公司作为用人单位也尽到了相应的义务，泉馨公司与***之间除经济补偿金外再无其他纠纷，三方之间的劳动合同权利义务已经在2014年12月31日终止。在中移公司用工期间，泉馨公司也不存在欠发工资、欠交保险的情况，对于2014年12月31日劳动合同关系终止后的工资、保险问题更是与泉馨公司、中移公司没有任何关系。***的社会保险账户已经由单位开户，不存在补办的问题，对于单位未缴、欠缴社会保险费的问题，属于社会保险经办机构的行政职能，司法不予干预。一审判决认定事实清楚，适用法律依据正确，应予维持原判。

泉馨公司辩称，同意中移公司的答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.确认***与中移公司自2000年10月至2007年9月期间存在劳动关系，***与泉馨公司自2007年10月至2014年12月期间存在劳动关系；2.泉馨公司赔偿2015年1月至9月失业金16200元，中移公司承担连带赔偿责任；3.中移公司补交2000年10月至2007年9月医疗保险金5829.84元；4.泉馨公司补发2007年10月至2014年12月工资差额56286元，中移公司承担连带赔偿责任；5.泉馨公司补发2012年8月病假工资1800元、2012年10月病假工资1600元，中移公司承担连带赔偿责任；6.泉馨公司赔偿因办理养老关系转移手续所造成的交通费及误工费损失共计1153元，中移公司承担连带赔偿责任；7.因泉馨公司违反劳动合同法第十八条规定，赔偿经济损失10000元，中移公司承担连带赔偿责任。

一审法院认定事实：***自2007年10月1日起与泉馨公司订立书面劳动合同，最后一份劳动合同期限为2013年1月1日至2014年12月31日。在此期间，泉馨公司为***交纳了社会保险。***被泉馨公司派遣至中移公司工作。2014年12月31日合同到期后，泉馨公司要求***办理合同到期终止的相关手续并领取经济补偿金，因双方未能达成一致意见，***未予领取。2015年1月30日，***曾诉至一审法院，要求中移公司、泉馨公司支付经济补偿金、经济赔偿金、未签无固定期限劳动合同的双倍工资、工资差额、加班费、带薪年休假工资、精神损失费、2014年12月21日至31日期间的工资、失业金、经济补偿、精神赔偿、违约金、过节费、住房公积金、2014年12月份工资及通讯费、交通费、打字复印费，一审法院经审理作出（2015）市民初字第373号民事判决，***不服该判决，向济南市中级人民法院提起上诉，该院经审理作出（2015）济民一终字第1399号民事判决，判决泉馨公司向***支付经济补偿金57275元，驳回***的其他诉讼请求。2015年9月14日，***向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求确认与中移公司存在劳动关系、中移公司赔偿失业金、补发工资差额、补交医疗保险、补发病假工资、赔偿因办理养老保险转移手续所造成的损失、赔偿经济损失、补交住房公积金，该委经审理作出济市中劳人仲不[2015]100号仲裁决定书，决定：“对***的仲裁申请，本委不予受理。”***不服该决定，在法定期限内诉至一审法院。另查明，中移公司成立于2009年12月8日，泉馨公司成立于2003年11月19日。庭审中，***提交基本养老保险手册及潍坊市社会保险参保证明，要求按照其中载明的缴费基数补发2007年10月至2014年12月的工资。中移公司认为***混淆了工资发放与社保缴费基数的关系，不能以社保缴费基数决定工资的发放。***提交病员检查证明、门诊病历、存折内页，要求补发2012年8月及10月的病假工资，***主张，其2012年8月及10月曾因病请病假，根据存折内页记载，2012年9月19日发放了2012年8月份工资2075.15元，2012年11月20日发放了2012年10月份工资1278.72元，但2012年8月份工资中包含了1000元的过节费，故2012年8月份实发工资为1075.15元，***要求按照每月2880元的标准补发该两月病假工资。中移公司对存折真实性不认可，其认为***在职期间的工资已全额发放。***提交车票一宗，以证明其为办理养老保险转移手续所支出的交通费，中移公司认为该宗车票与本案无关。

一审法院认为，劳务派遣是指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，与用工单位签订劳务派遣协议，将劳动者派遣至用工单位从事约定的生产劳动。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。本案中，泉馨公司与***签订了劳动合同并将***派遣至中移公司工作，故应认定***与泉馨公司之间建立了劳动关系，中移公司作为用工单位与***之间未建立劳动关系。***与泉馨公司于2007年10月1日起订立书面劳动合同，最后一份劳动合同的期限至2014年12月31日，故***要求确认2007年10月至2014年12月期间与泉馨公司存在劳动关系，一审法院予以支持。中移公司系于2009年12月8日成立，***要求确认2000年10月至2007年9月期间与中移公司存在劳动关系，无事实及法律依据，一审法院不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于***主张的失业金，鉴于泉馨公司已为***缴纳了失业保险，且***亦未能提交充分证据证明系因中移公司、泉馨公司存在过错致使其失业金损失，故对于***的该项诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。对于***主张的因办理养老关系转移接续手续所造成的交通费、误工费损失，***未能提交证据证明该费用的产生系因中移公司、泉馨公司过错所致，故对于***的该项诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。关于***主张的2012年8月及10月的病假工资，从***提交的存折及其当庭陈述来看，泉馨公司已向其发放了2012年8月及10月工资，***主张应当按照每月2880元标准补发，但未能提交证据证明，故对于***的该项诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。***要求按照养老保险缴费基数补发2007年10月至2014年12月工资差额，并要求赔偿因劳动合同对劳动报酬约定不明确的经济损失，于法无据，一审法院不予支持。***要求补交医疗保险的诉讼请求，不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，一审法院不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告***与被告济南泉馨人力资源管理咨询有限公司之间于2007年10月至2014年12月期间存在劳动关系。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告济南泉馨人力资源管理咨询有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。

另查明，1.中移公司的企业信息载明，中移公司成立日期为2009年12月8日，设立方式为一般新设。2.***与泉馨公司2013年1月1日签订的劳动合同第十条约定，泉馨公司按照其依法制定的工资分配制度确定***的工资。3.济南市市中区人民法院（2015）市民初字第373号民事判决驳回了***要求中移公司、泉馨公司支付失业金的诉讼请求。***不服提起上诉，本院作出（2015）济民一终字第1339号民事判决，维持有关失业金的判项。

本院认为，***主张2000年10月至2007年9月期间与中移公司存在劳动关系，但中移公司系2009年12月8日新设立的公司，2000年10月至2007年9月期间，中移公司并不存在，故***的上述主张不能成立，本院不予支持。劳动者的劳动报酬由用人单位与劳动者协商确定，2007年10月至2014年12月期间，***与泉馨公司签订了劳动合同，双方在劳动合同中约定了工资的确定方式，泉馨公司亦向***发放了该期间的工资，现***要求泉馨公司以其社会保险缴费基数为标准补发2007年10月至2014年12月期间的工资差额，以其2012年月平均工资80%的标准支付2012年8月、2012年10月的病假工资差额，没有法律依据，本院不予支持。***要求泉馨公司支付失业金的诉讼请求在济南市市中区人民法院（2015）市民初字第373号案件中已主张，***依据同一事实再次提起诉讼，本院不予处理。***要求泉馨公司赔偿因办理养老关系转移接续手续所造成的交通费、误工费损失，但***未提交证据证明该费用的产生确因泉馨公司的过错所致，原审未支持***的该项请求并无不当，本院予以支持。***要求泉馨公司赔偿经济损失10000元，对该主张***未提交证据证实，本院不予支持。***要求中移公司补交2000年10月至2007年9月的医疗保险金不属于人民法院审理劳动争议案件受案范围，本院不予处理。前已述及，***要求泉馨公司赔偿工资差额、交通费、误工费、经济损失的诉讼请求本院不予支持，故***要求中移公司对上述费用承担连带赔偿责任的请求，本院亦不予支持。综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　许海涛

代理审判员　　何菊红

代理审判员　　曹　慧

二〇一七年二月二十三日

书　记　员　　王　娜