赵某与吉林市晟鑫环保科技有限公司、张某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉02民终1059号

上诉人（原审原告）：赵某，男，1958年12月9日生，农民，住吉林省吉林市。

委托诉讼代理人：许某1，吉林市法衡法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：吉林市晟鑫环保科技有限公司。

法定代表人：华某。

委托诉讼代理人：任某，吉林正大方圆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柴某，男。

被上诉人（原审被告）：张某，男，1980年6月28日生，农民，住吉林省吉林市永吉县。

委托诉讼代理人：李某，吉林齐略律师事务所律师。

原审第三人：永吉县黄榆乡人民政府。

法定代表人：许某2，乡长。

上诉人赵某因与被上诉人吉林市晟鑫环保科技有限公司（以下简称晟鑫公司）、张某、第三人永吉县黄榆乡人民政府（以下简称黄榆乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省永吉县人民法院（2019）吉0221民初1855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。原审第三人黄榆乡政府经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

赵某上诉请求：1.撤销吉林省永吉县人民法院（2019）吉0221民初1855号民事判决，依法改判，支持赵某原审请求；2.一、二审诉讼费用全部由晟鑫公司承担。事实和理由：1.一审判决显属错判，无事实根据和法律依据。首先，原审庭审中，赵某向法院提交了永吉县黄榆乡头道川村村委会出具的“证明”和其他证据，足以证明赵某作为实际施工人以清包的形式完成了头道川村140户室内厕所改造工程这一事实。其次，鉴于赵某与张某订立的系口头分包合同，并未签订书面合同明确工程价款，现双方存有争议，依法应属约定不明，依据《中华人民共和国合同法》的规定，一审法院完全可通过黄榆乡政府提交的协议书、政府文件、厕所改造资金分配表等证据材料来确定赵某应得工程价款，但一审法院却无视法律规定，以“赵某主张张某欠工程款的事实每户420元还是520元，事实不清，证据不足”为由，驳回赵某诉请。其驳回理由明显与法律相悖，无法律依据。其三，假设按照市场价格和政府定价或政府指导价仍然无法确认工程价款，那么，一审法院理应向当事人释明是否申请造价评估司法鉴定。但一审法院并没有行使释明权，其审判程序违法。二、一审法院认定晟鑫公司被告主体不适格，显属错误。本案系建设工程施工合同纠纷案，主要适用法律依据应为《合同法》《建筑法》、最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）、（二）。依照上述法律规定，因晟鑫公司违法将工程分包给无资质的自然人张某，张某又分包给赵某，所以，晟鑫公司理应承担连带共同给付工程款义务，赵某将晟鑫公司列为本案被告并无不当。综上，赵某认为一审判决显属错判，恳请二审法院支持赵某的上诉请求，依法改判。

晟鑫公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，采信证据符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，综合评判论理充分，适用法律正确。1.原审判决认定：“赵某诉请晟鑫公司和张某给付工程款72,800元，因赵某与张某订立的口头分包合同，根据合同相对性原则，赵某与晟鑫公司不具有合同上的权利义务关系，故晟鑫公司不是本案适格的主体”的事实清楚。2.原审判决采信证据符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。3.原审判决综合评判论理充分。4.原审判决适用法律正确。原审判决依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定对本案作出判决，属于适用法律正确。二、赵某的上诉理由不能成立。赵某关于：“原审判决认定晟鑫公司不是本案适格的主体错误”的上诉理由不能成立。晟鑫公司没有与赵某签订合同，双方不具有合同关系，晟鑫公司不是本案承担工程款给付责任的主体。综上所述，请二审人民法院经审理后，依法驳回上诉人赵某的上诉，维持吉林省永吉县人民法院（2019）吉0221民初1855号民事判决。

张某辩称，一审中赵某并没有明确证据证明其所建厕所每户价格，且不同意我方自认价格，且一审是否需要鉴定应由赵某自行申请，赵某在整个一审过程中未提出鉴定申请，应承担举证不能的不利后果，一审法院程序合法，依法驳回上诉，维持原判。

赵某向一审法院起诉请求：1.判令上述晟鑫公司、张某立即给付工程欠款72,800元及利息损失，利息损失按银行贷款利率计算，从2017年11月20日始计算至给付日止，暂计至2019年10月20日利息为8372元，按年利率6％计算；2.本案诉讼费用由晟鑫公司、张某立承担。

一审法院认定事实：赵某提供的证据1.农厕改造供货清单十份，证明晟鑫公司提供了160户农厕改造的施工材料，赵某为实际施工人；晟鑫公司、张某对该证据的真实性、合法性无异议，晟鑫公司认为货是送给张某的，与赵某没有关联性；张某认为该证据不能证明赵某施工合格，亦不能证明人工费情况；原审法院审查认为，该证据证明赵某为实际施工人和收到农厕改造施工材料，与本案有关联性，但不能证明晟鑫公司和张某所说的问题，故原审法院予以采信。赵某提供的证据2.永吉县黄榆乡头道川村村委会出具的证明一份，证明赵某在该村室内改造工程中安装了140户；晟鑫公司对该证据的真实性、合法性无异议，晟鑫公司对该证据的关联性不做质证；张某对该证据的合法性无异议，真实性存在异议，认为赵某建设的厕所不足140户，但未提供证据证明，故原审法院予以采信。赵某提供的证据3.证人苏某的证言证实赵某干了140多户，每户人工费520元，张某和赵某在一农户家研究价格时其在场；晟鑫公司与黄榆乡政府未发表质证意见；张某对该证据的真实性有异议，认为当时约定的地点在外面不是在村民家中，且520元于理不合，应为420元。原审法院审查认为，苏某的证言有不准确的地方，如赵某提供的村委会证实赵某干了140户，苏某说是140多户；研究价格的地点与人员和张某陈述不一致，另外结合中标通知书，入围10家，中标价格4200元，亦能说明每户中标价为420元，与苏某所说的520元差距较大，故对苏某的证言原审法院不予采信。张某提供的证据1.张某、贺世胜于2018年3月20日签署的厕所改造工程不合格厕所维修合同及贺世胜出具的收条各一份，证明赵某施工建设的头道川村的厕所不合格，张某为使厕所正常投入使用，支付维修费共计18,000元；赵某对该证据有异议，认为自己施工合格；晟鑫公司对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性作如下说明，在初次验收的时候，赵某施工的工程就不合格，张某就投入了18,000元进行维修，对这个事实我们参与了，第二步总验收的时候，就是县里和乡里去验收的时候，有很多不合格工程，张某的只是一部分，我们又投入了27,500元进行维修，这27,500元中就包括赵某施工不合格的工程；黄榆乡政府认为我们验收过三、四次，各村都有不合格的，我们通知晟鑫公司维修了；原审法院审查认为，该证据有晟鑫公司、黄榆乡政府的陈述佐证，故对该证据原审法院予以采信；张某提供的证据2.证人国辉出具的书面证言一份，证明被告张某已支付原告工程款现金5000元；赵某对该证据的真实性有异议，认为没有收到该5000元；原审法院审查认为，证人未到庭接受质询，不具有合法性，原审法院不予采信。张某提供的证据3.证人陈某的证言证实2018年春节前，张某在农业银行取了25,000元给赵某了。赵某认为不是事实；原审法院审查认为，证人陈某与张某系朋友关系，具有一定的利害关系，该证人证言还应由当时在场人和银行取款凭证等证据形成完整的证据链条，故对陈某的证言原审法院不予采信。

一审法院认为，赵某诉请晟鑫公司和张某给付工程款72,800元，因赵某与张某订立的口头分包合同，根据合同相对性原则，赵某与晟鑫公司不具有合同上的权利义务关系，故晟鑫公司不是本案适格的主体；赵某对自己主张的张某给付工程款的事实，仅提供了证人苏某的证言予以证实，由于该证言有瑕疵，据以定案的证据没有形成完整锁链，没有达到证据确实、充分的证明标准，不足以证明本案所依据的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中，赵某主张张某欠工程款的事实每户420元还是520元，事实不清，证据不足，故其诉请原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，判决如下：驳回赵某的诉讼请求。案件受理费915元，由赵某负担。

本院二审期间，赵某、晟鑫公司、张某均未向本院提交新证据。案件事实本院认定如下：2017年10月，晟鑫公司承包了永吉县黄榆乡室内厕所改造工程，晟鑫公司将案涉公司工程以清包工的形式分包给了张某。张某将上述工程部分分包给赵某进行施工。2017年11月中旬，赵某完成了140户厕所改造工程。晟鑫公司已全额向张某支付张某所涉工程的工程款278,500元。

本院认为，关于工程款给付主体应为张某，晟鑫公司不应承担付款义务。案中，赵某实际施工了案涉工程，完成了140户永吉县黄榆乡室内厕所改造工程，与张某形成事实上的建设施工合同关系，在晟鑫公司全额给付工程款的情况下，应由张某承担给付案涉工程款义务。关于案涉工程工程量及工程单价。永吉县黄榆乡头道川村村委会出具证明，证明赵某实际施工了140户厕所改造工程，因永吉县黄榆乡头道川村是案涉工程的实际施工地，该村村民是案涉工程的实际使用者，在张某主张赵某仅施工了80户但未提供相关证据证实的情况下，本院认定赵某实际施工了140户厕所改造工程。张某自认与赵某口头约定了厕所单户改造价格为每户420元，赵某虽主张厕所单户改造单价为520元但未提供证据证实，本院综合考量案件事实，应以张某自认的420元计算厕所改造单价为宜。张某虽主张给付工程款30,000元，但其所举证据不足证实该主张。故张某应给付赵某工程欠款58,800元。另，赵某主张按年利率6%支付欠付工程款利息于法无据，本院不予支持。综上，一审法院判决有误应予以纠正。

综上所述，赵某的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销吉林省永吉县人民法院（2019）吉0221民初1855号民事判决；

二、张某于本判决生效后立即给付赵某工程款58,800元，并自从2017年11月20日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；

三、驳回赵某其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费915元，由赵某负担50元，张某负担865元，二审案件受理费1829元，由赵某负担100元，张某负担1729元。

本判决为终审判决。

审判长　　丁照明

审判员　　潘军宁

审判员　　张　铁

二〇二〇年六月二十六日

书记员　　田乃合