某某等与北京某某技股份有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京01民终9772号 上诉人（原审原告、被告）：**，男，1989年10月2日出生，住安徽省宿州市。 委托诉讼代理人：**，北京市隆安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张娟，北京市隆安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原告）：北京***技股份有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路66号世纪科贸大厦C座2106室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市仁人德赛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**和，北京市仁人德赛律师事务所律师。 原审第三人：华夏天信物联科技有限公司，住所地北京市朝阳区望京利泽中园二区203号内3号楼7层1703室。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：张娟，北京市隆安律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人北京***技股份有限公司（以下简称龙软公司）、原审第三人华夏天信物联科技有限公司（以下简称华夏公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初53621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月25日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.**无需继续履行竞业禁止协议；2.**无需支付龙软公司违反竞业限制违约金15万元。事实与理由：1.**不是龙软公司高级管理人员、高级技术人员，仅为具有一定专业知识与技能的普通劳动者，在龙软公司工作期间从未接触其核心技术，不属于竞业限制规则中应当受到竞业限制的劳动者。龙软公司提交的竞业禁止协议排除了劳动者的劳动、择业权利，违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十三、二十四条规定，系无效协议。且案涉《竞业禁止协议》系龙软公司的格式合同，约定内容存在《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条中用人单位免除自己法定责任，排除劳动者权利的情形，应属自始无效。龙软公司与**续签劳动合同时，并未重新签订或续签竞业禁止协议，事实上，在**离职时，双方均认为双方之间无有效的竞业限制约定，故龙软公司要求**再行签订协议而**未予同意。该公司自行向**支付竞业限制补偿金的行为不能导致竞业禁止协议有效。而即便认定竞业禁止协议有效，华夏公司的母公司与华夏公司系独立法人，不能当然推导两者业务范围一致，不能认定**构成违约。2.关于违约金，假设二审法院认定案涉竞业禁止协议有效，一审法院判决的违约金数额亦没有事实和法律依据，严重违反双方合同约定。《中华人民共和国民法典》《全国法院民商事审判工作会议纪要》《<全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要>的相关规定》等均规定，用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，但是违约金不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。主张违约金过高的违约方应当对违约金过高承担举证责任。本案中，一审法院将“乙方所参与的业务在违约期间所获得的利益”解释为**入职新单位的工资收入，但其工资收入并非龙软公司的损失，与龙软公司的损失并无因果关系。**亦不能预见到其工资收入应属于违约造成的损失。故即便案涉竞业禁止协议有效，亦属于“损失不能确定的，乙方应支付甲方伍万元违约金”的情形。对于实际损失，龙软公司仅提交了2.5万元律师费凭证作为证据，故违约金为5万元仍属于约定的违约金过高的情形。 龙软公司辩称，同意一审判决，不认可**的上诉请求和理由。**负有竞业限制义务，其入职时签订了竞业禁止协议，其离职时龙软公司出具的离职证明载有“乙方尚需遵守保密义务和竞业禁止约定”，落款处载有**签字，在离职当月龙软公司支付了补偿金并明确标注为竞业限制补偿金。**入职华夏公司违反了竞业限制义务，应当按照竞业限制协议约定支付违约金，一审法院参照双方约定考虑其违约程度等各种因素大幅度降低并支持了违约金15万，对双方都较为公平。 华夏公司述称，该公司并非法律规定的有独立请求权的第三人，案件处理结果与该公司也不具有法律上的利害关系。该公司不属于案涉劳动关系的当事人，既不符合法律规定的应当参与诉讼的第三人情形，也不符合司法实践的惯例。龙软公司擅自将华夏公司拉入本案诉讼，浪费司法资源并给该公司造成诉累。该公司通过公开招聘渠道招聘劳动者，聘用**为公司的高级开发工程师完全是正常的市场行为。该公司在招聘员工时及员工入职前已明确告知全部候选人/劳动者不得侵犯第三人的合法权益，并要求员工签署相应协议。该公司已经尽到合理告知和谨慎注意义务。**从华夏公司处依法领取其应得的劳动报酬，双方没有任何非法利益的输送。 **向一审法院起诉请求：1.**无需履行竞业禁止协议；2.**无需支付龙软公司违反竞业禁止协议违约金5万元；3.龙软公司承担本案诉讼费。 龙软公司向一审法院起诉请求：1.**继续履行竞业禁止协议；2.**支付龙软公司竞业限制违约金20.5万元（其中**违约期间所获得的利益自2020年8月起按1.5万元/月计算至**按约履行义务止，暂计至2021年8月，为18万元。龙软公司律师费损失2.5万元）；3.本案诉讼费由**承担。 一审法院认定事实：**于2017年2月22日入职龙软公司，双方签有劳动合同，**出勤至2020年8月7日，当日双方解除劳动合同。 双方均认可**在龙软公司担任.net开发工程师。仲裁阶段龙软公司主张**入职时与其签订了竞业禁止协议，其中约定履行期间为在职期间及离职后两年内，在**离职时，其公司通过微信、离职证明、实际打款的形式告知了**需履行竞业限制义务，发放补偿时也备注了是竞业限制补偿金，而**从其公司离职后入职了华夏公司，该公司与其公司为竞争关系，经营范围一致，且华夏公司的母公司华夏天信智能物联股份有限公司（以下简称华夏智能物联公司）与其公司在多个投标中都是竞争对手，其招聘信息也与其公司有重合，业务均为数字矿山软件开发等，因此根据竞业禁止协议第6条规定，应该以**违约期间入职新单位的工资收入，包括其公司为调查所产生的律师费作为基数，根据同行业收入估算**违约金为每月15000元，违约期间为2020年8月至2021年3月，因不清楚**在新单位的收入、不能获知其社保缴费基数，则应按照竞业禁止协议约定的违约金50000元认定。本案诉讼过程中龙软公司主张竞业限制违约金应以**违约期间所获利益与该公司为制止、调查**违约行为所支出的合理开支合并计算，不属于损失不能确定的情形。 龙软公司就其主张提交以下证据： 1.竞业禁止协议，载明甲方为龙软公司，乙方为**，签订时间为2017年2月28日，其中第一条约定“乙方在双方解除聘用合同后的两年内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的单位任职，包括乙方从事数字矿山领域（数字矿山包括矿山专用地理信息系统或图形处理系统的研发，矿山地质、测量......生产计划、安全管理、人员定位......基于计算机网络的远程管理、办公自动化等等计算机软件和有关硬件的研发）的工作”，第二条约定“竞业禁止的期限包括合同履行期间及离职后两年内”，第六条违约责任一条约定“乙方违反本协议规定的竞业禁止义务，甲方有权要求乙方退还已收取的补偿金，并赔偿甲方所遭受的损失。赔偿损失的数额，为乙方所参与的业务在违约期间所获得的利益，包括甲方为制止、调查乙方违约行为所支付的合理开支，损失不能确定的，乙方应支付甲方伍万元违约金”，落款处载有**签字； 2.离职证明：内容有“乙方尚需遵守保密义务和竞业禁止约定”，落款处载有**签字； 3.**劳动合同解除前12个月工资条，以证明**离职前12个月平均工资为20572.94元； 4.竞业限制补偿金支付及退还记录，显示龙软公司2020年8月至2021年11月每月向**转账6171.88元，用途显示为“竞业限制补偿金”，**在收到该笔转账后，将相同金额转账至龙软公司，部分转账记录备注有“未签署竞业协议，不接受补偿款”等内容； 5.企业信息公示； 6.网页截图，显示中标候选人为华夏智能物联公司及龙软公司，证明华夏智能物联公司与龙软公司在多个投标项目上存在竞争关系； 7.委托代理合同及付款凭证发票，证明龙软公司为制止、调查**违约行为支付律师费2.5万元； 8.龙软公司与华夏公司官网截图，证明两公司主营业务一致，存在竞争关系； 9.离职工作交接清单，证明**在龙软公司的岗位职责与在华夏公司的岗位职责一致，以及**在职期间负责的工作内容。 **对网页截图的真实性不予认可，对其余证据的真实性不持异议，但对证明目的不予认可。**主张其在龙软公司的工作内容是根据公司需求接口得到相应数据，进行前端功能展示，熟悉.netmvc框架、前端easyui框架的使用，使用sqlxerslrvlr数据库等内容，其负责的工作内容主要运用于能源矿山行业；其仅在入职时签过一份竞业禁止协议，合同提到竞业禁止协议是合同附件，在签订第二份劳动合同及续签劳动合同时并未重新签订竞业禁止协议，因此第一份劳动合同到期时竞业禁止协议也终止了，如需其履行竞业禁止义务，需要重新签订协议；龙软公司在其离职时没有明确告知其需履行竞业禁止义务，离职证明虽提到了要履行竞业禁止义务，并载明截至离职证明签订时，双方已经将在职期间的费用结清，不存在争议，事实是龙软公司出具离职证明时没有结清工资、奖金费用，离职证明是龙软公司单方出具的，竞业禁止条款是龙软公司的格式条款，其签离职证明是为了入职新单位，龙软公司让其签署竞业禁止协议，其拒绝了；离职证明的条款不符合双方明确知晓的离职流程，离职证明本身不能证明龙软公司履行了通知义务；支付的款项不符合法律规定，对于平均工资、工资基数，龙软公司没有提交证据证明；其在签署离职证明时曾口头提出异议，当时并未同意履行竞业限制义务。 **就其主张提交以下证据： 1.手机银行付款记录，证明双方之间无合法有效竞业禁止约定，**已将龙软公司支付的名目不清的款项全数原路径退回，其无竞业禁止义务。 2.QQ聊天记录，证明**提出离职之后，公司要求其签署竞业限制协议，由此可见龙软公司清楚知道双方之间没有合法有效的竞业限制协议书，**无需承担竞业限制义务。 3.竞业限制协议，系2020年7月30日龙软公司要求**签署而**未签署的竞业限制协议，证明双方未就竞业限制问题达成一致，所以双方之间没有合法有效的竞业限制协议。 4.《***技：首次公开发行股票并在科创板上市招股说明书》部分页面，证明**不是公司董事、监事、高级管理人员或核心技术人员，不掌握公司技术秘密，不属于应当履行竞业禁止义务人员。 龙软公司对上述证据1和证据4的真实性不持异议，对证明目的不予认可；对其他证据的真实性无法确认。 一审庭审中经询问，**表示其于2020年8月12日入职华夏公司，担任高级开发工程师，负责工作流引擎开发、大数据开发模型应用、公司后台框架及前端接口的开发，该工作内容也是运用于能源矿山行业，其在华夏公司月工资标准为15000元，截止至法庭辩论终结之时，其仍在华夏公司工作。 另查，龙软公司与华夏公司的经营范围均包括基础软件服务、应用软件服务、计算机系统服务、数据处理、销售计算机、软件及辅助设备、通讯设备等。 龙软公司以要求**继续履行竞业限制协议并支付违反竞业限制违约金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该仲裁委员会作出京海劳人仲字［2021］第5978号裁决书，裁决：一、**继续履行竞业禁止协议；二、**于裁决书生效之日起十日内，支付龙软公司违反竞业禁止协议违约金五万元；三、驳回龙软公司其他仲裁请求。**与龙软公司均不服，于法定期限内向法院起诉，**起诉在先。 一审法院认为，本案争议焦点如下：1.**是否负有竞业限制义务；2.**是否违反了竞业限制义务；3.如果**违反竞业限制义务，则违约金数额应当如何确定。 就**是否负有竞业限制义务一节。**与龙软公司签订有竞业禁止协议。第一，**抗辩称在续订劳动合同时并未重新签订竞业禁止协议，认为该竞业禁止协议已随第一份劳动合同的终止而效力终止。但竞业禁止协议中明确约定，履行期间为在职期间及离职后两年内，故上述协议并不因双方第一份劳动合同到期而终止，法院对**的该项主张不予采信。第二，**主张双方劳动关系解除时龙软公司让其重新签订竞业限制协议，其未同意签署，故其认为双方未就竞业限制事宜达成一致，无需承担竞业限制义务。但是，如前所述，其已与龙软公司签署了上述竞业禁止协议，如离职时签署新的竞业限制协议，双方应当以新的竞业限制协议约定内容履行各自义务，如未重新签订新的竞业限制协议，则双方仍应当按照前述协议约定内容履行各自义务，其竞业限制义务并不因此而消除，**的该项主张缺乏依据，不能成立。第三，**主张上述协议中约定的竞业限制补偿金标准低于法定标准，认为系龙软公司提供的格式合同，系无效协议。但是，龙软公司实际向**支付的竞业限制补偿金并未低于法定标准，**虽退回了上述补偿金，亦并不影响龙软公司完成了其应当履行的竞业限制补偿金支付义务。况且，即便竞业限制补偿金约定条款无效，亦不导致整个竞业禁止协议的无效，或导致**竞业限制义务的免除。假设龙软公司未向其支付竞业限制补偿金或支付的标准低于法定标准，在其充分履行了竞业限制义务的情况下，完全可以通过合法途径维护自身合法权益。因此，**据此认为自己不负有竞业限制义务的主张，亦不能成立，法院不予采信。综上，**与龙软公司签订了竞业禁止协议，即均应按约履行各自义务，**应当负有竞业限制义务。 就**是否违反竞业限制义务一节。根据当事人陈述及在案证据，龙软公司的主要业务为数字矿山相关内容，**入职该公司后任职.net开发工程师，其工作内容运用于能源矿山行业，而**入职华夏公司任职高级开发工程师，其工作亦运用于能源矿山行业，与龙软公司业务存在重合，且经营范围有重合。因此，法院对龙软公司所持华夏公司与该公司存在竞争关系、**入职华夏公司违反竞业限制义务的主张予以采信。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十七条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。因此，龙软公司要求**继续履行竞业禁止协议并无不当，法院予以支持。但由于双方竞业禁止协议约定竞业限制期限为两年，双方劳动关系于2020年8月7日解除，故双方竞业禁止协议应于2022年8月7日期限届满。鉴于现竞业禁止期限已经届满，故**应履行竞业禁止协议至2022年8月7日止。 就违约金一节。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。双方竞业禁止协议对违约责任作出约定，法院根据**的工作岗位、月工资标准、违约行为的严重程度等情节，综合考量后酌情判令**应当**软公司支付违反竞业限制义务的违约金15万元。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十七条规定，判决：一、**继续履行竞业禁止协议至二○二二年八月七日；二、**于判决生效之日起十日内支付北京***技股份有限公司违反竞业限制违约金15万元；三、驳回**的其他诉讼请求；四、驳回北京***技股份有限公司的其他诉讼请求。 二审期间，当事人没有提交新证据。 本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致。 另查明，**入职龙软公司时，双方签订了期间为2017年2月22日至2020年2月21日的劳动合同，其中约定了竞业限制协议为合同附件。2020年2月22日，双方签订了劳动合同续订书，约定续订合同期间为2020年2月22日至2023年2月21日。 上述事实，还有劳动合同、劳动合同续订书等在案佐证。 本院认为，就**是否负有竞业限制义务一节。**和龙软公司之间于2017年2月28日签订了竞业限制协议，能够证明双方对于**负有竞业限制义务达成了意思表示一致。龙软公司另提交了离职工作交接清单等证据证明**的工作职责和工作内容，进一步证明**属于负有保密义务的劳动者。现**主张竞业限制协议无效，但未提交充分反证，本院对其主张不予采信。**入职龙软公司时双方签订了劳动合同，其中约定竞业限制协议为合同附件。2020年2月22日，双方签订了劳动合同续订书，仅对劳动合同期间进行了另行约定，故续订劳动合同期间，原劳动合同约定的权利义务仍然有效，竞业限制协议仍作为合同附件对双方当事人具有法律拘束力。**主张竞业限制协议已经随原劳动合同终止而失效，缺乏法律依据。**主张竞业限制协议无效的理由均缺乏合理依据，本院对此不予采信。龙软公司在**离职时明确告知其应履行竞业限制义务，**应依约予以履行。 就**是否违反竞业限制义务一节。一审法院根据当事人陈述及在案证据，认定**于华夏公司从事的业务与其于龙软公司从事的业务存在重合，且两家公司竞业范围存在重合，进而认定两家公司存在竞争关系，**入职华夏公司违反竞业限制义务，具有事实依据，本院予以确认，**应当承担违约责任。 就违约金责任的具体认定一节。《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”首先，案涉竞业限制协议约定**离职后两年内负有竞业限制义务，故**应继续履行竞业限制义务至2022年8月7日。其次，案涉竞业限制协议约定“赔偿损失的数额，为乙方所参与的业务在违约期间所获得的利益，包括甲方为制止、调查乙方违约行为所支付的合理开支”，属于约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。“乙方所参与的业务在违约期间所获得的利益”虽不当然属于龙软公司因**违反竞业限制义务所收到的损失，但双方约定参照该金额计算损失金额，不违反法律、法规的强制性规定，不违反公序良俗，不存在无效情形，龙软公司主张按照以上双方约定的因违约产生的损失赔偿额的计算方法核算损失额，具有合同依据。从文义解释的角度，**违约期间的工资收入应属于“乙方所参与的业务在违约期间所获得的利益”，因**违约期间的工资收入能够查明，故按照合同约定能够核算损失数额，不属于适用“损失不能确定的，乙方应支付甲方伍万元违约金”的情形。本案中，**一方主张约定的违约金过分高于损失，并请求人民法院予以减少。一审法院根据**的工作岗位、月工资标准、违约行为的严重程度等情节，对违约**以酌减并无不当，本院对此予以确认。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费十元，由**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　张　瑞 审 判 员　*** 二〇二二年十一月三十日 法官助理　高愉佯 书 记 员　***