*长江、某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）鲁民申4716号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：*长江，男，1980年7月6日出生，满族，住辽宁省抚顺市新宾满族自治县。

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1963年2月22日出生，汉族，住吉林省桦甸市。

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：青岛宏博源广泽实业集团有限公司，住所地青岛市黄岛区辛安街道办事处辛安村305号303室。

法定代表人：王铁强，总经理。

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：青岛水灵汤泉商务酒店管理有限公司，住所地青岛市黄岛区水灵山路398号。

法定代表人：王洪艳，总经理。

上述四再审申请人共同委托诉讼代理人：李代峰，山东恒信通律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审上诉人）：青岛新东世纪装饰有限公司，住所地山东省平度市红旗路东段路北（福州路39号）。

法定代表人：于海洋，总经理。

委托诉讼代理人：赵典明，山东雅君律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨萍，山东雅君律师事务所律师。

再审申请人*长江、***、青岛宏博源广泽实业集团有限公司（以下简称宏博源公司）、青岛水灵汤泉商务酒店管理有限公司（以下简称水灵汤泉酒店）因与被申请人青岛新东世纪装饰有限公司（以下简称新东世纪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终6826号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

*长江、***、宏博源公司、水灵汤泉酒店申请再审称，1.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。根据青岛涌泉湾酒店娱乐管理有限公司（以下简称涌泉湾公司）与被申请人签订的《涌泉湾室内装修总承包工程项目承包协议》约定，本合同总造价为900万元是一次性包死，以后不做任何浮动或调整。《工程预算书》不能作为双方结算的依据，系被申请人单方面制作，未进入双方签订的《承包协议》。鉴定机构出具的鉴定报告中的工程量没有证据支持，该报告不能作为定案的依据。二审法院在委托鉴定时没有通知再审申请人，剥夺了申请人指定鉴定机构的权利。鉴定人员没有到现场勘验。鉴定所依据的“原告提供的相关资料”没有告知申请人，该鉴定报告中的“涌泉湾酒店装修工程结算书”中的工程量没有说明来源，双方从未就已完成工程进行核对。被申请人只是单方作出《胶南涌泉湾上报工程量》和《工程割算书》，申请人从未确认过。二审以鉴定报告作为定案依据显然错误。鉴定报告中的人工费和材料费单价均没有证据支持。双方没有在《承包协议》中约定单价，被申请人单方提出的价格对申请人不具有约束力。“铲除水泥墙面”的备注是“增加项”。被申请人没有证据证明该增加项的存在和真实性。2.原判决适用法律确有错误。水灵汤泉酒店与涌泉湾公司签订了转让协议，二审以水灵汤泉酒店系涉案工程的受益人和受让者，应当承担责任没有任何法律依据。3.被申请人一审中关于违约金的诉讼请求是判决支付违约金3611.33元，不是违约金的计算方式，二审判决第三项判定申请人支付自2015年4月14日到判决生效之日的工程款利息，实际变更了被申请人的诉讼请求。二审判决超出被申请人主张的3611.33元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、十一项的规定申请再审。

新东世纪公司提交书面意见称，1.申请人在一审中对鉴定报告质证时没有提出异议。现推翻自己的意见，违反诚信原则，不应得到支持。鉴定机构二审中出具的鉴定报告没有程序问题。鉴定报告中的人工费和材料费单价均是依据双方认可的《工程预算书》作出的。2.水灵汤泉酒店无偿使用涉案工程，作为受益人有义务支付工程款。3.被申请人在一审庭审中在法官的释明下，选择要求支付工程款利息，已经对诉讼请求进行变更。二审判决并未改变或超出诉讼请求。请求驳回申请人的再审申请。

本院经审查认为,关于被申请人新东世纪公司施工工程款的认定问题。虽然新东世纪公司与作为发包方的涌泉湾公司签订《涌泉湾室内装修总承包工程项目承包协议》约定合同总造价为一次性包死价，不做任何浮动与调整。但因双方发生纠纷，工程中途停工，故客观上不能按照合同约定固定价款计取工程款。因双方未对已完成的施工工程量进行核算，一审法院在对施工现场进行证据保全的情况下，委托鉴定机构对新东世纪公司完成的工程造价进行鉴定并无不当。对于人工费和材料费的单价，新东世纪公司的预算报价书是商务标书的组成部分，也是确定《涌泉湾室内装修总承包工程项目承包协议》合同总价款的依据，鉴定机构据此作为计价基础符合双方签订承包协议的原意和本案工程的实际情况。原审对鉴定报告及补充鉴定意见予以采信并作为定案依据，并无不当。申请人主张其在二审中未参与选定鉴定机构，经审查因二审中所作鉴定事项系原鉴定机构的补充鉴定范围，不存在重新选定鉴定机构的情形，因此申请人该项主张与事实不符。

关于水灵汤泉酒店应否承担付款责任的问题。根据涌泉湾公司与水灵汤泉酒店签订的《转让协议书》，水灵汤泉酒店对涉案内装修工程概括受让，建设单位由涌泉湾公司变更为水灵汤泉酒店。水灵汤泉酒店作为概括受让人，根据《中华人民共和国合同法》第八十九条之规定应承担涉案工程的付款责任，二审判决适用法律并无不当。

关于原审判决是否超出当事人诉讼请求的问题。经查阅一审卷宗，一审法院于2017年5月4日开庭审理过程中，本案原告即被申请人新东世纪公司在法官释明后变更诉讼请求,要求申请人支付利息损失，从解除合同第二日开始计算按照人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日。故原审判决被申请人承担逾期支付工程款的利息损失并未超出当事人诉讼请求。申请人该项主张不成立。

综上，申请人的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回*长江、***、青岛宏博源广泽实业集团有限公司、青岛水灵汤泉商务酒店管理有限公司的再审申请。

审判长　　范翠真

审判员　　*志芹

审判员　　冯　波

二〇一八年十一月二十六日

法官助理柴华

书记员郭敏