青岛新东世纪装饰有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁02民终6826号

上诉人（原审原告）：青岛新东世纪装饰有限公司。

法定代表人：于海洋，总经理。

委托诉讼代理人：赵典明，山东雅君律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨萍，山东雅君律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：崔长江。

被上诉人（原审被告）：王忠义。

被上诉人（原审被告）：青岛宏博源广泽实业集团有限公司。

法定代表人：王铁强，总经理。

被上诉人（原审被告）：青岛水灵汤泉商务酒店管理有限公司。

法定代表人：王洪艳，总经理。

上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：李代峰，山东恒信通律师事务所律师。

上诉人青岛新东世纪装饰有限公司（以下简称新东世纪公司）因与被上诉人崔长江、王忠义、青岛宏博源广泽实业集团有限公司（以下简称宏博源公司）、青岛水灵汤泉商务酒店管理有限公司（以下简称水灵汤泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第3657号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人新东世纪公司的委托诉讼代理人赵典明、杨萍，被上诉人崔长江、王忠义、宏博源公司、水灵汤泉公司的共同委托诉讼代理人李代峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新东世纪公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项；2、在一审判决的工程款数额基础上判令崔长江、王忠义、宏博源公司、水灵汤泉公司支付新东世纪公司工程款543759.56元（1239331.67元-200000元-495572.11元）及以本金1039331.67元为基数，自2015年4月14日起计算中国人民银行规定的同期银行贷款利息；3、一、二审诉讼费由崔长江、王忠义、宏博源公司、水灵汤泉公司负担。事实和理由：经一审法院委托，青岛昊金海建设项目管理有限公司对涉案工程中新东世纪公司施工的工程造价进行鉴定并出具鉴定报告书。新东世纪公司对鉴定报告中的工程量无异议，但对鉴定报告中使用定额计价标准有异议。新东世纪公司认为新东世纪公司和崔长江、王忠义、宏博源公司、水灵汤泉公司注销的青岛涌泉湾酒店娱乐管理有限公司（以下简称涌泉湾公司）签订的《涌泉湾室内装修总承包工程项目承包协议》中，对工程的计价标准是有约定的，应按照双方的约定的计价标准来进行工程施工总价的鉴定。理由如下：一、2015年9月15日第一次庭审过程中，新东世纪公司即向法庭提交了《工程预算书》，并说明工程预算书中的计价标准及工程总款是《装修合同》中工程总款900万包死价的来源，而且开庭中，崔长江、王忠义、宏博源公司、水灵汤泉公司也认可，新东世纪公司在签订合同前向其提交了《工程预算书》。一审庭审中，崔长江、王忠义、宏博源公司、水灵汤泉公司并没有向法庭提交其他的《工程预算书》。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审法院应依法认定新东世纪公司提交的《工程预算书》的有效性。二、崔长江、王忠义、宏博源公司、水灵汤泉公司注销的涌泉湾公司在第一次庭审中提交的答辩书中称”在2015年1月22日双方审核通过539862.9元的工程款”，而且还提交了其于2015年2月12日制作的（新东世纪公司签字的）《工程进度款中间支付审核单》及《工程量中间支付计价确认单》，确认单中的计价标准与新东世纪公司提交的《工程预算书》中的计价标准是一致的。由此可以再次认定：新东世纪公司与崔长江、王忠义、宏博源公司、水灵汤泉公司注销的涌泉湾公司对工程施工的计价标准是约定一致的。三、一审法院在组织双方选定鉴定机构后，鉴定机构反映，一审法院并没有将新东世纪公司提交的《工程预算表》移送鉴定机构，新东世纪公司多次与一审法院沟通，一审法院始终坚持认为《工程预算表》为单方制作的证据，拒绝移交鉴定机构，造成鉴定机关只能按照定额的计价方法来进行工程款鉴定。四、新东世纪公司请求改判增加的金额即为新东世纪公司根据鉴定机构鉴定的工程量，及双方约定的计价标准算出的工程总施工款，在扣除一审法院认定的395572.11元。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]4号）第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。新东世纪公司已施工工程的工程款应按照《工程预算书》中约定的计价标准进行计算。总工程款应依据双方约定的计价标准重新认定。一审法院在保全现场中，明确告知涌泉湾公司相关负责人，在法院审理本案过程中，不能破坏现场并告知其后果，涌泉湾公司公然在诉讼中将施工现场破坏并将其公司注销以逃避承担责任。五、水灵汤泉公司的工商登记的资料中显示，其公司的使用面积为60平方米，而经新东世纪公司从青岛市公安消防支队黄岛区大队调取的材料显示，水灵汤泉公司实际建筑面积为7563.7平方米，而且根据水灵汤泉公司与涌泉湾公司签订的转让协议，证明了水灵汤泉公司无偿受让涉案工程，所以新东世纪公司要求水灵汤泉公司对本案承担相应的责任。

崔长江、王忠义、宏博源公司、水灵汤泉公司共同辩称，一、新东世纪公司的上诉理由没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予以维持。二、新东世纪公司主张的计价标准来源于自己制作的《工程预算书》，该预算书是新东世纪公司单方面制作的，没有进入双方签订的《涌泉湾室内装修总承包工程项目承包协议》，是新东世纪公司单方意思表示，不能作为结算的依据。关于工程款的结算，《承包协议》第四条有明确约定，第一款约定工程款按月结算，结算金额与现场、质量、材料、安全和日常管理等情况挂钩，采用综合考评的方式；第四款第一项约定新东世纪公司每月26日上报当月完成工程量验工予发包人核准，进度款按当月验工核准价款70%支付，每月验工仅作为支付当月进度款参考，不作为最后结算依据。从以上约定可知，双方没有约定计价标准，上诉状所称的”2015年1月22日双方审核通过的539862.9元的工程款”是支付当月进度款的参考不作为最后结算依据，现在新东世纪公司将其作为最后结算依据显然是错误的，是没有合同依据的。三、进行工程造价鉴定是新东世纪公司申请的，即使确认单可以作为计价标准，新东世纪公司也以自己申请工程造价鉴定的行为否定了其所称的确认单是计价标准的意见。如果新东世纪公司认为确认单已经确认了其施工的工程量和计价标准，就应该坚持自己的意见，向法庭明确说明双方已经就完成的工程进行了定量，不存在再次确认的问题，更不存在进行工程造价鉴定的问题，任何鉴定都是对双方已经达成的意见的否认。但是新东世纪公司主动申请法院委托有资质的单位进行鉴定，从新东世纪公司的行为可知其是不认可所谓的确认单的计价标准的。就是因为鉴定结果与其诉求的数额之间存在差距，新东世纪公司就找各种理由否认鉴定结果，显然前后矛盾。四、新东世纪公司在一审起诉状中称其完成的工程量为1203888.12元，在上诉状中称完成的工程量为1239331.67元，崔长江、王忠义、宏博源公司、水灵汤泉公司不知这两个数据哪一个是新东世纪公司真实的主张。五、水灵汤泉公司是2015年10月20日注册成立的有限公司，其股东是王洪艳和姚占全，与涌泉湾公司没有任何关系，新东世纪公司追究水灵汤泉公司的民事责任是滥用诉权，没有任何的事实和法律依据。

新东世纪公司向一审法院起诉请求：1、依法解除新东世纪公司与涌泉湾公司于2014年11月9日签订《涌泉湾室内装修总承包工程项目承包协议》（合同编号：ZX-20141109-01）;2、依法判决崔长江、王忠义、宏博源公司、水灵汤泉公司支付工程进度款1203778.12元及逾期支付违约金3611.33元；4、本案诉讼费用、保全费用、送达费用等由崔长江、王忠义、宏博源公司、水灵汤泉公司承担。

涌泉湾公司向一审法院反诉请求：1、判令新东世纪公司支付涌泉湾公司违约金130万元；2、反诉费由新东世纪公司负担。

一审法院认定事实：2014年11月9日，作为承包人的新东世纪公司与作为发包方的涌泉湾公司签订《涌泉湾室内装修总承包工程项目承包协议》，合同第一条工程项目约定：工程名称：涌泉湾酒店洗浴整体装饰装修工程，工程地点：青岛市黄岛区灵山路。合同第二条承包内容约定：装修酒店一至三层所有房间、男女浴区、走廊及大堂等。合同第三条承包方式约定：本工程采用包材料、包施工、包安全、包质量、包工期的总承包方式。合同第四条工程价款约定：本工程无预付款；工程款结算：工程款根据施工进度按月结算，结算金额与现场、质量、材料、安全和日常管理等情况挂钩，采用综合考评的方式；综合考评办法由发包方制定；合同总价款：本合同工程价款为人民币9000000元。工程总造价包含完成全部合同内容及可能涉及到的各方面因素、风险和费用，同时也包括驻地建设费用、劳务、材料、机械、质检（自检）、缺陷修复、管理、保险、利润等费用，及合同明示及暗示的所有责任、义务、风险。本合同总造价（按照图纸）一次性包死，以后不做任何浮动及调整。双方约定的工程款（进度款）支付的方式及时间：开工后按工程进度付款，承包人每月26日上报当月完成工程量验工予发包人核准，进度款按当月验工核准价款70%支付，每月验工仅作为支付当月进度款参考不作为最后结算依据；工程竣工验收合格签署验收报告后，支付至合同总价的85%……合同第八条合同工期约定：本工程计划开工日期为2014年11月16日，计划竣工日期为2015年2月15日，共计90日历天；工期延误时，乙方须向甲方支付违约金，违约金为每延误一天，按工程总价的0.5%计算，按天累计。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，新东世纪公司于2014年11月15日组织人员进入施工现场，2014年11月23日开始施工，2015年2月12日新东世纪公司向涌泉湾公司提交工程进度款中间支付审核单，申请支付工程款377904元，2015年2月17日涌泉湾公司向新东世纪公司支付工程款20万元。在新东世纪公司进行施工的的过程中，与被告发生纠纷，2015年4月10日新东世纪公司以涌泉湾公司付款未达到合同约定，致使合同无法履行为由，向涌泉湾公司发出解除合同通知书。2015年4月14日涌泉湾公司向新东世纪公司发出告知函，以新东世纪公司未按照合同约定日期竣工，并消极怠工甚至停止施工为由，告知解除《涌泉湾室内装修总承包》协议，并要求其自合同解除之日其三个工作日内清场撤离。

在诉讼过程中，根据新东世纪公司的申请，一审法院对其施工的现场进行了证据保全，对施工现场进行了录像。新东世纪公司申请对其施工的涌泉湾酒店室内洗浴整体装修工程的工程造价进行鉴定，经一审法院委托，青岛市昊金海建设项目管理有限公司出具报告书，新东世纪公司的施工工程竣工结算价为695572.11元，支出鉴定费10433元。

另查明，青岛涌泉湾酒店娱乐管理有限公司股东为王忠义、崔长江、青岛宏博源广泽实业集团有限公司。2016年9月19日，青岛涌泉湾酒店娱乐管理有限公司经股东会决议解散，并注销，在清算报告中载明：公司注销后如出现法律责任或经济纠纷由全体股东承担。

一审法院认为，新东世纪公司与涌泉湾公司签订的《涌泉湾室内装修总承包工程项目承包协议》是双方真实意思的表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，依法应予维护。新东世纪公司与涌泉湾公司在合同履行中发生纠纷，双方要求解除合同，并且在实际上已经终止履行合同，对新东世纪要求解除合同的诉讼请求应予准许。合同解除后，涌泉湾公司对新东世纪公司已经施工的工程款项应予支付，在扣除已经支付的20万元后，涌泉湾公司尚应向新东世纪公司支付495572.11元，对于超过该数额部分，因缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。新东世纪公司要求涌泉湾公司按照中国人民银行同期贷款利率向其支付利息损失，应自双方合意解除合同之日（即2015年4月14日）起以本金495572.11元为基数计算，对于其主张的不合理部分一审法院不予支持。涌泉湾公司在诉讼过程中，对于该债务未经清偿即进行注销，应当由其股东对该债务承担连带清偿责任。新东世纪公司要求青岛水灵汤泉商务酒店管理有限公司对该债务承担连带清偿责任，缺乏法律及事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、解除青岛新东世纪装饰有限公司与青岛涌泉湾酒店娱乐管理有限公司于2014年11月9日签订的《涌泉湾室内装修总承包工程项目承包协议》；二、王忠义、崔长江、青岛宏博源广泽实业集团有限公司于判决生效之日起十日内给付青岛新东世纪装饰有限公司工程款495572.11元；三、王忠义、崔长江、青岛宏博源广泽实业集团有限公司于判决生效之日起十日内给付青岛新东世纪装饰有限公司自2015年4月14日起至判决生效之日止的工程款利息（以495572.11元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；四、王忠义、崔长江、青岛宏博源广泽实业集团有限公司于判决生效之日起十日内给付青岛新东世纪装饰有限公司鉴定费10433元；五、驳回青岛新东世纪装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15982元，保全费5000元，反诉费8250元，共计29232元，由青岛新东世纪装饰有限公司负担7249元，王忠义、崔长江、青岛宏博源广泽实业集团有限公司负担21983元。

本院审理期间，新东世纪公司提交证据一、水灵汤泉公司在青岛消防支队黄岛大队获得消防行政许可档案资料，该档案资料显示，实际上是水灵汤泉公司承继了涌泉湾公司的全部财产，而且是无偿承继的。从这份档案资料可以看出，实际上也是涌泉湾公司的财产全部由水灵汤泉公司来承继。根据债务随着财产走，所以水灵汤泉公司应当一并承担责任。提交证据二、宏博源公司正在办理注销手续，证明宏博源公司办理注销是为了将责任向外推。提交证据三、新东世纪公司的施工资质。

经质证，崔长江、王忠义、宏博源公司、水灵汤泉公司认为，新东世纪公司提交的三份证据均属于复印件或复制件，并没有加盖新东世纪公司所称的消防行政机关的印章，其证据来源无法落实，其证据内容无法与原件予以核对，对该证据的真实性、合法性及关联性，请法院依法不予认可。对于新东世纪公司所要证明的内容，水灵汤泉公司所使用的经营建筑面积与其工商登记材料登记的使用面积不一致是正常的，因为作为企业，在经营过程中，完全有可能借用或租用相应的场地进行经营，该差异不能作为要求水灵汤泉公司承担责任的法律依据。新东世纪公司主张水灵汤泉公司与涌泉湾公司之间属于无偿转让，没有任何事实依据，新东世纪公司提交的证据中没有无偿转让的描述或字样。

二审中，根据新东世纪公司的申请，本院委托青岛市昊金海建设项目管理有限公司以新东世纪公司制作的商务标书为鉴定依据，对新东世纪公司施工的涉案工程造价进行补充司法鉴定，鉴定结论为涉案工程总造价1049166.29元。新东世纪公司交纳鉴定费1万元。

经质证，新东世纪公司对该鉴定报告无异议，予以认可。崔长江、王忠义、宏博源公司、水灵汤泉公司对鉴定报告的真实性无异议，但对鉴定报告内容提出以下异议：1、鉴定报告称实施了审阅资料、现场勘验等必要的鉴定程序，但是崔长江、王忠义、宏博源公司、水灵汤泉公司在现场从来没有见过相关的鉴定人员进行现场勘验。该陈述虚假。2、该鉴定报告第3页附件部分第2项，包括鉴定资料复印件，但该鉴定报告没有该复印件。3、该鉴定报告中的工程量，其来源并没有说明。4、新东世纪公司与涌泉湾公司在合同当中没有约定人工费和材料费的单价，崔长江、王忠义、宏博源公司、水灵汤泉公司不清楚该鉴定报告人工费和材料费单价的来源。5、鉴定结论中的结算书第9项，铲除水泥墙面属于增加项，崔长江、王忠义、宏博源公司、水灵汤泉公司不清楚该增加项的来源和根据，鉴定报告也没有说明。

二审中，根据新东世纪公司的申请，本院委托一审法院到当地消防部门调取了水灵汤泉公司报送的涉案工程消防报验材料及转让协议书。经质证，新东世纪公司对该证据材料无异议，予以认可。崔长江、王忠义、宏博源公司、水灵汤泉公司对上述证据的真实性没有异议，该证据证明了黄岛法院办案法官到消防大队进行了证据材料的调取，相关过程合法；根据该转让协议书不能认定水灵汤泉公司应承担相应的责任，原因是没有法律规定由变更后的建设单位承担法律责任。本院审查认为，该材料真实有效，本院予以采信。

经审理查明，本院查明的事实与一审一致。

本院认为，新东世纪公司与涌泉湾公司于2014年11月9日签订的装修工程承包合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格履行各自的合同义务。合同签订后，新东世纪公司入场施工，在施工过程中双方发生纠纷，新东世纪公司以涌泉湾公司未按约定支付工程款致使合同无法履行为由向其发出解除合同通知，涌泉湾公司回函以新东世纪公司违约为由要求解除施工合同，双方以各自实际行为表明不再继续履行涉案施工合同，应予以解除。合同解除后，涌泉湾公司应当支付新东世纪公司已施工部分的工程款。

关于新东世纪公司已施工部分的涉案工程造价问题。本院认为，虽然新东世纪装饰公司制作的工程预（决）算书未作为双方签订的施工合同附件，但是涌泉湾公司就涉案工程组织招投标时，新东世纪公司作为竞标人在参加涉案工程竞标时提交了商务标书，预算报价书是商务标书的一部分，新东世纪公司最终竞标成功，双方约定的合同价款亦建立在该预算报价书基础之上，该预算报价书应当作为双方合同的结算依据。经本院依法委托涉案工程造价原鉴定机构补充鉴定，涉案工程总造价为1049166.29元，涌泉湾公司已支付新东世纪公司工程款20万元，涌泉湾公司还应支付新东世纪公司工程款849166.29元。一审委托鉴定机构按照工程定额标准对涉案工程进行造价鉴定，依据不足，本院依法予以纠正。

关于涉案工程款支付主体问题。本院认为，涌泉湾公司在本案尚未审结、未履行工程款支付义务的情况下即予以注销，应当由其股东崔长江、王忠义、宏博源公司承担清偿本案工程款的法律责任，崔长江、王忠义、宏博源公司应支付新东世纪公司工程款849166.29元及相应利息。二审补充鉴定费1万元，亦应由崔长江、王忠义、宏博源公司负担。水灵汤泉公司与涌泉湾公司签订转让协议书，概括转让了涉案工程的债权债务，涉案工程全部完工后由水灵汤泉公司向当地消防部门报送消防行政许可申报手续，后由水灵汤泉公司经营使用涉案工程项目，水灵汤泉公司作为涉案工程的受让者和受益人，亦应当承担涉案工程款及相应利息的支付责任和负担涉案工程造价鉴定费。

综上所述，上诉人新东世纪公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第3657号民事判决第一项；

二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第3657号民事判决第五项；

三、变更青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第3657号民事判决第二项为：王忠义、崔长江、青岛宏博源广泽实业集团有限公司、青岛水灵汤泉商务酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛新东世纪装饰有限公司工程款849166.29元；

四、变更青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第3657号民事判决第三项为：王忠义、崔长江、青岛宏博源广泽实业集团有限公司、青岛水灵汤泉商务酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛新东世纪装饰有限公司自2015年4月14日起至本判决生效之日止的工程款利息（以849166.29元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；

五、变更青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第3657号民事判决第四项为：王忠义、崔长江、青岛宏博源广泽实业集团有限公司、青岛水灵汤泉商务酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛新东世纪装饰有限公司鉴定费20433元；

六、驳回青岛新东世纪装饰有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15982元，保全费5000元，反诉费8250元，二审案件受理费9238元，由青岛新东世纪装饰有限公司负担3152元，王忠义、崔长江、青岛宏博源广泽实业集团有限公司、青岛水灵汤泉商务酒店管理有限公司负担35318元。

本判决为终审判决。

审判长　徐　明

审判员　王化宿

审判员　齐　新

二〇一七年十一月二十日

书记员　况君仪

书记员　郭丹丹