某某、平度市人民政府东阁街道办事处五亩兰村民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁02民终2817号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年2月23日出生，汉族，住山东省平度市。

委托诉讼代理人：张克松，山东棣华律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：平度市人民政府东阁街道办事处五亩兰村民委员会，住所地山东省平度市。

法定代表人：代晓东，主任。

委托诉讼代理人：付爱华，女，住山东省平度市，系平度市人民政府东阁街道办事处五亩兰村民委员会推荐。

原审第三人：平度市光华建筑工程有限公司，住所地山东省平度市。

法定代表人：于云辉，经理。

上诉人***与上诉人平度市东阁办事处五亩兰村民委员会（以下简称五亩兰村委）及原审第三人平度市光华建筑工程有限公司（以下简称光华建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初7612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.改判一审判决第一项为：五亩兰村委支付给***工程款951425元（差额为698059.7元），改判一审判决第二项为：五亩兰村委以698059.7元为基数支付利息；2.本案诉讼费用由五亩兰村委承担。事实和理由：一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。本案中，***提交的工程量变更签证及附表虽然是复印件，但该复印件上不仅有五亩兰村委的公章，还有五亩兰村委当时的负责人陶某、现在的负责人代晓东、代友升及全体村两委干部签字，并有现任书记代友升亲笔书写“复印件与原件一致（3480575.50元）”，因上述签字人员全部都是五亩兰村委的村两委干部及涉案工程质量监督小组的人员，一审法院应该有足够的理由相信***持有的复印件来源于五亩兰村委持有的原件，五亩兰村委控制证据原件，既然五亩兰村委拒不提供，当然应当认定***主张成立。二、一审时，鉴于五亩兰村委拒不回答前述签字人员是否其工作人员，拒不回答复印件上的村委公章与其答辩状上的公章是否同一枚公章加盖，***向一审法院申请司法鉴定，但一审法院却以复印件为由不予准许***的鉴定申请，剥夺了五亩兰村的诉讼权利，在程序上存在错误。

五亩兰村委上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回***诉讼请求；2.本案诉讼费用由***委承担。二审期间，五亩兰村委将上诉请求的第一项变更为：撤销一审判决第一、二项或依法改判五亩兰村委不支付***剩余工程款253,365.30元及利息45,300.66元。事实和理由：一审法院判决五亩兰村委向***支付工程款253,365.30元及利息无法律和事实依据，五亩兰村委对***不负有到期债务。一、根据***与光华建筑公司签订的建设工程施工合同第六条、第十三条规定，工程完工验收合格后方可支付工程款，且工程验收最后以上级政府验收合格为准。工程完工后，五亩兰村委多次催促工程承包单位提供资料进行验收，但至今没有提交建设施工资料，且自工程交付之日起质量存在严重质量问题，导致五亩兰村委无法组织有效验收。因此五亩兰村委根据建设施工合同第六条规定暂停了工程款支付。二、本案所涉工程存在严重质量问题：门窗脱落变形严重且门窗材质不符合约定；屋顶瓦片没有按照施工要求固定，已被大风掀翻严重脱落；外墙涂料质量有问题，已全部脱落；墙壁防水有问题，漏水严重，大面积发霉；内墙面砖质量有问题，色差非常明显；地面砖质量有问题，色差明显，高低不平。对于前述问题，五亩兰村委曾多次通知承包人维修，但至今未果。三、对于本案所涉工程，在验收之前***代表光华建筑公司已从五亩兰村委支取2,529,150余元，对于已支取的工程款，至今没有为五亩兰村委出具发票。

针对***的上诉，五亩兰村委辩称，一、对于本案工程五亩兰村委仅有合同原件，没有其他的证据材料。二、在一审中查明***提供的变更签证的复印件中光华建筑公司的公章是***伪造，因此，该复印件本身也存在瑕疵。三、根据双方的合同约定，工程量变更需要双方商讨，在村民代表大会通过后才能最终确定工程变更的内容及工程量，而非仅凭一张变更签证复印件主张工程量，即使该签证真实，也因为缺少工程量变更内容而不能作为五亩兰村委支付工程款的依据。

针对五亩兰村委的上诉，***辩称，一审时根据双方的举证已经查明涉案工程通过了合格的验收，涉案工程在五亩兰村委验收之后已经实际使用长达6年之久，足以说明涉案工程是合格的，五亩兰村委上诉称工程质量不合格与事实不符。关于发票问题，发票已实际开具，且该事项不是法院审理范围。

光华建筑公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令五亩兰村委支付工程款1,180,575.5元及利息308,130元，共1,488,705.5元；2.本案诉讼费用由五亩兰村委承担。

一审法院认定事实：2014年5月16日，***借用光华建筑公司名义与五亩兰村委签订了《建筑工程施工合同》1份，约定，工程名称为五亩兰社区服务中心大楼，建筑面积2,112.8平方米，工程施工按中标1,316.98元每平方米结算，共计2,782,515.30元，实际建筑面积以工程完工验收合格为准，工程竣工后按验收实际工程量结算。工程竣工后，五亩兰村委已于2016年实际使用至今。2015年4月8日至2016年12月14日，五亩兰村委直接支付给***工程款共计2,529,150元，余款未付。一审诉讼中，***申请调查令到平度市东阁街道办事处经管站调取变更签证及结算汇总表的原件，因该单位否认有原件而没有调取到。***又认为变更签证及结算汇总表的原件在五亩兰村委，五亩兰村委拒不提交，人民法院可以认定***的主张成立。一审诉讼中，***亦申请对其提交的变更签证复印件上的五亩兰村委公章及五亩兰村委人员签字的真实性进行鉴定。

一审法院认为，本案争议的焦点问题是，五亩兰村委应否支付***工程款及利息。首先，关于工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当认定无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，系***借用光华建筑公司名义与五亩兰村委签订合同，案涉施工合同应为无效。案涉工程已竣工，五亩兰村委已于2016年实际使用，因此，双方可以参照合同约定结算工程价款。根据合同约定，五亩兰村委尚欠工程款253,365.30元（2,782,515.30元-2,529,150元），因光华建筑公司明确表示没有参与施工，又根据已支付的工程款均是五亩兰村委直接支付给***的事实，一审法院认为，该尚欠工程款五亩兰村委应当直接支付给***，***该部分主张，予以支持。超过该部分主张的请求，一审法院不予支持，***可在持有充分证据后，另行主张。案涉工程款付款时间不明，五亩兰村委辩称***诉请已超过诉讼时效，不予支持。其次，关于利息。没有充分证据表明案涉工程已经过验收，因此也不能根据合同约定的验收合格时间来确定付款时间，***主张未付工程款的利息应从案涉工程实际交付使用时计算。双方均没有提交证据证明案涉工程实际交付的具体时间，五亩兰村委认可是2016年实际使用的，一审法院认定利息起算时间从2016年12月31日开始。对于2019年8月19日以前的利息，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；对于2019年8月20日以后的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。另，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。该条适用的前提必须是一方当事人控制证据，本案中，***没有充分证据证明变更签证及结算汇总表的原件在五亩兰村委控制，因此，***根据上述法律规定主张双方已最终结算工程价款为3,480,575.50元，不予采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定，无法与原件、原物核对的复制件、复制品，不能单独作为认定案件事实的根据。据此，***提交的证据复制件均不具有证明效力。***又申请对变更签证复印件上五亩兰村委公章及五亩兰村委人员签字的真实性进行鉴定，一审法院认为，因***申请鉴定的公章及签字均是复印的，不具备鉴定条件，一审法院对***的鉴定申请不能准许。判决：一、五亩兰村委付给***工程款253,365.30元，于判决生效之日起十日内付清；二、五亩兰村委付给***工程款利息（以253,365.30元为基数，自2016年12月31日开始至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回***其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。***申请证人陶某出庭作证，证明***一审提交的变更签证复印件上“陶某”三个字是陶某本人所签，上面村委公章系真实的，在复印件上签字的其他人员是村委人员。陶某到庭作证称，陶某当时是五亩兰村委书记，具体负责村里的全体工作，称该上面“陶某”的签名是其本人签名，签名时已经加盖了五亩兰村委公章，当时变更签证原件是一式两份，五亩兰村委一份，给当事人一份，明细表就是社区楼干的所有工程的明细，是一个汇总表，五亩兰村委保管那份其不干书记之后就不清楚了，具体材料都是由村文书保管，后陶某又称加盖公章的变更签证具体是由村文书办理，因为当时缺少一份原件给当事人的是复印件，所以村文书才在复印件上写复印件与原件一致，陶某在后面签名，还有村两委的人也在上面签名证明，签名的时候代晓东是村主任，五亩兰村委公章在镇办事处经管站存放，需要开具用章证明去办事处加盖，用章证明都是存档的。

对证人陶某的证言，***认为证人陶某在变更签证上签字时的身份是五亩兰村委的书记和涉案工程质量领导小组组长，因此证人证言的内容相当于五亩兰村委的意思表示，对陶某的证言予以认可。五亩兰村委对证人陶某当时是村委书记身份没有异议，但认为陶某仅能证明其本人签字的真实性，无法确认他人签字的真实性；五亩兰村委公章存放于街道办事处，其使用应当有使用记录，仅凭陶某证言不足以采信该变更签证复印件上公章的真实性，陶某也没有明确证明变更的工程量内容及工程量，同时也不能证明变更签证所说的明细是汇总表，汇总表上没有五亩兰村委盖章和签字；该工程量变更签证上面光华建筑公司的公章是虚假的，光华建筑公司在一审时已经阐述。

本院查明的其他事实与一审查明一致。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、五亩兰村委向***支付涉案工程款的条件是否成就；2、***主张的增加工程量部分应否支持。

关于第一个焦点问题。本案中，***借用光华建筑公司名义与五亩兰村委签订合同，五亩兰村委虽称对***借用资质不知情，但对***组织涉案工程施工的事实无异议，结合光华建筑公司明确表示没有参与施工、五亩兰村委直接向***支付工程款的事实，可以认定案涉施工合同应为无效，***为涉案工程的实际施工人，其与五亩兰村委之间直接建立建设工程施工合同关系，案涉工程已竣工且于2016年实际投入使用，因此，***有权参照合同约定向五亩兰村委主张工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”规定，结合本案查明的事实，五亩兰村委以涉案工程尚未有效验收不符合合同约定支付条件且存在严重质量问题及未开发票为由拒付工程款，无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院参照涉案施工合同约定的工程款金额及五亩兰村委已付款情况，认定五亩兰村委欠***工程款253,365.30元及相应利息，并无不当，本院予以维持。

关于第二个焦点问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。***主张双方在施工过程中对工程进行了变更，主张五亩兰村委应按照双方最终结算的数额3480575.50元支付工程款，则***应依法承担证明增加了698060.2元（3480575.50元-2782515.30元）工程量的事实。本案中***提交了变更签证及结算汇总表复印件证明其主张，变更签证上盖五亩兰村委的公章但该证据为复印件，五亩兰村委对上述证据的真实性不予认可，虽证人陶某到庭作证称其在变更签证的复印件上签名予以证明该变更签证的真实性，但陶某到庭作证时称其在负责人处签名时已经盖了五亩兰村委公章，在无负责人签名、亦无变更金额的变更签证上就先加盖了五亩兰村委公章，这与使用公章的日常逻辑及其陈述的五亩兰村委用章流程矛盾，陶某对变更签证原件的数量也前后陈述不一致，先称变更签证原件一式两份双方当事人各持一份，后称当时变更签证就缺少一份原件给***的是复印件，并且，***提交的结算汇总表上既没有签名确认亦无五亩兰村委盖章，在仅有陶某一个人的证言、无其他证据佐证的情况下，***提交的现有证据未达到高度盖然性的证明标准，本院无法确认***在合同之外又施工了近70万元的工程。故，对***的上诉请求，在本案中不予支持。***在持有充分证据后，可就其主张的增加工程量部分另行主张。

综上所述，***、五亩兰村委的上诉请求均不能成立均应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。另，依照《诉讼费交纳办法》第二十一条第二项规定，因五亩兰村委减少上诉请求，明确仅对一审判决的第三项利息损失不服（金额按298,665.96元计），故依法应收取案件受理费5780元，五亩兰村委预交二审案件受理费18,390元，故应依法退还预收的案件受理费12,610元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审预收上诉人平度市人民政府东阁街道办事处五亩兰村民委员会案件受理费18,390元，应收案件受理费5780元，由上诉人平度市人民政府东阁街道办事处五亩兰村民委员会负担，剩余12,610元退还上诉人平度市人民政府东阁街道办事处五亩兰村民委员会；二审预收上诉人***案件受理费10,781元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　臧丕红

审 判 员　李　丽

审 判 员　王　楷

二〇二一年五月二十七日

法官助理　高仁青

书 记 员　孔　怡

书 记 员　庞连捷