青岛浚琪置业有限公司、平度市光华建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁02民终14226号

上诉人（原审原告）：青岛浚琪置业有限公司

法定代表人：孙永兆，执行董事。

委托诉讼代理人：刘作臣，平度天柱法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：平度市光华建筑工程有限公司

法定代表人：于云辉，执行董事。

委托诉讼代理人：郭波，山东向真律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：魏根云，男

被上诉人（原审被告）：***，男

上诉人青岛浚琪置业有限公司（以下简称青岛浚琪公司）因与被上诉人平度市光华建筑工程有限公司（以下简称平度光华公司）、魏根云、***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初6220号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人青岛浚琪公司的委托诉讼代理人刘作臣，被上诉人平度光华公司的委托诉讼代理人郭波，被上诉人魏根云到庭参加诉讼，被上诉人***经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

青岛浚琪公司向本院提出上诉请求：1.请求依法撤销(2019)鲁0283民初6220号民事判决书；2.判令平度光华公司、魏根云、***赔偿对私自改变层高给青岛浚琪公司造成的损失（依法拆除）；3.解除双方于2013年10月29日签订的《建设工程施工合同》；4.依法限期平度光华公司、魏根云、***离场；5.一、二审的案件受理费由平度光华公司、魏根云、***负担。事实和理由：一审法院认定事实正确，适用法律错误。一审法院错误将举证责任强加于青岛浚琪公司，青岛浚琪公司已经完成平度光华公司、魏根云、***私自将层高增加20厘米之事实，一审法院已经认定该事实。涉案层高是否可以许可变更，不属于本案争议焦点，无需举证。行政机关未作出变更之前，变更层高的行为违法。平度光华公司、魏根云、***违反合同约定私自改变层高，给青岛浚琪公司造成的损失，致使青岛浚琪公司停工至今。平度光华公司、魏根云、***应当承担违约而造成的损失。综上所述，被上诉人违反合同约定私自改变层高，给青岛浚琪公司造成的损失。据此，请求二审法院依法撤销原判，支持青岛浚琪公司的上诉请求。

平度光华公司辩称，一审法院判决正确，请予维持。

魏根云辩称，一审法院判决正确，请予维持。

***未作答辩。

青岛浚琪公司向一审法院起诉请求：判令平度光华公司、魏根云、***赔偿青岛浚琪公司损失10000元（实际损失待鉴定后确定）。

一审法院认定事实：2013年10月29日，魏根云、***以平度光华公司项目经理的身份与青岛浚琪公司签订建设工程施工合同，承揽了青岛浚琪公司开发的平度市南村镇幸福嘉园小区1、2、4、5、7、8号楼建设施工，后双方各持合同回去加盖平度光华建筑公司公章，合同亦到城建部门进行了备案。

合同签订后，魏根云、***实际施工了1、2、8号楼，但是该三栋楼座设计层高2.8米，而施工层高3米。1号楼设计为3层+储藏室、阁楼，已建完2层；2号楼设计为4层+储藏室、阁楼，已建完3层；8号楼设计为5层+储藏室、阁楼，已建完3层；之后工程处于停工状态。

2014年6月24日，魏根云与青岛浚琪公司的代表徐为豪签订幸福嘉园小区工程终止结算协议。2014年7月24日，青岛浚琪公司的工作人员姜进竹出具收条，将1、2、8号楼全部技术资料收回。

诉讼期间，一审法院函询平度市城乡建设局和平度市城乡规划中心案涉工程层高变更能否通过综合验收，平度市城乡建设局函复：建设单位若需办理主体分部验收备案及单体工程竣工验收备案，需由原设计单位出具的书面变更文件并报规划部门及原文审单位审查通过后，方可办理。平度市城乡规划中心函复：南村镇幸福嘉园小区1＃、2＃、8＃楼建筑层高变化是否符合变更要求需经具备相应资质的专业单位论证，并履行专家评审、公示等程序后才可确定。

一审庭审中，青岛浚琪公司称：平度光华公司、魏根云、***将层高私自增加20厘米，致使楼盘无法继续施工，要求平度光华公司、魏根云、***限期拆除案涉楼座。并申请对维修费用(若拆除，拆除费用)和造成的停工损失进行鉴定。

一审法院认为，当事人争执的焦点是：案涉楼房建设施工由设计楼层层高2.8米增加到3米是否是青岛浚琪公司要求的，平度光华公司、魏根云、***是否应将案涉楼座拆除并赔偿青岛浚琪公司损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，平度光华公司、魏根云、***主张楼层层高增加是青岛浚琪公司要求的，青岛浚琪公司否认。平度光华公司、魏根云、***对其主张仅提交了建设工程施工合同予以证明，而合同第43页第11条29.2（1）的约定“根据发包方要求：1、2、4、5、7、8号楼标准层高度由图纸2.8米变更为高度3米”系手写添加，根据魏根云自述该项内容是合同签订后添加的，但其对书写人表示已记不清楚，并且该项内容在青岛浚琪公司持有的合同中并不存在。综上，一审法院认为，平度光华公司、魏根云、***主张楼层层高增加是青岛浚琪公司要求的，证据不足，一审法院不予支持。通过相关部门对一审法院函询的回复可以看出，建筑层高的变化经过法定程序论证、审批后可以许可变更，因此，青岛浚琪公司要求平度光华公司、魏根云、***将案涉楼座拆除，并赔偿其损失，不符合法律规定，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回青岛浚琪公司的诉讼请求。案件受理费50元，由青岛浚琪公司负担。

本院经审理认定事实如下：山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初3824号生效判决认定，在平度光华公司1﹟楼完成至标准层二层顶、2﹟楼完成至标准层二层顶、8﹟楼完成至标准层三层顶时，因青岛浚琪公司未付工程款，双方发生矛盾，平度光华公司停止施工至今。并最终判决青岛浚琪公司赔偿平度光华公司停工损失1690179.07元。

一审中，青岛浚琪公司主张，4.5.7楼座是由青岛双圣建筑劳务有限公司承建，也挂靠在平度光华公司处，为了不影响工程进度，青岛浚琪公司为青岛双圣建筑劳务有限公司出具了签证，青岛浚琪公司认可了青岛双圣建筑劳务有限公司增加层高的事实。

二审查明的其他事实与一审查明事实一致。

本案双方不同意调解，本院未予调解。

本院认为，本案的争议焦点为：平度光华公司、魏根云、***是否应赔偿青岛浚琪公司损失，即案涉楼房是否应拆除。本院认为，首先，青岛浚琪公司在一审中自认，该小区内的4、5、7号楼座由青岛双圣建筑劳务有限公司承建，也由设计层高2.8米增加到3米，但青岛浚琪公司却向青岛双圣建筑劳务有限公司出具了签证，认可了青岛双圣建筑劳务有限公司增加层高的事实，与本案的主张相悖。其次，在平度光华公司作为原告向青岛浚琪公司主张案涉小区工程款的（2016）鲁0283民初11207号、（2018）鲁0283民初3824号案件审理过程中，青岛浚琪公司从未以平度光华公司私自增加层高和工程存在质量问题为由进行抗辩，应视为对已完工工程的认可。再次，通过该两份生效判决能够认定，工程停工并非因平度光华公司私自增加楼房层高引起，而系由于青岛浚琪公司拖欠工程款等原因造成，青岛浚琪公司亦出具工程签证单明确同意赔偿停工损失，本案中再主张因私自变高层高造成停工，于法无据。最后，根据平度市城乡建设局和平度市城乡规划局的函复可以看出，即使层高与原设计不符，亦可通过重新规划、设计、听证、审批后对房屋设计进行变更，并通过综合验收。综上，在案涉楼房未经有关部门认定为违法建筑或质量不合格的情况下，青岛浚琪公司要求平度光华公司、魏根云、***赔偿损失并拆除楼房，于法无据，本院不予支持。若案涉楼房为通过验收需履行变更设计并重新申请审批等手续，青岛浚琪公司可另行向平度光华公司、魏根云、***主张由此产生的费用。

关于青岛浚琪公司要求解除2013年10月29日签订的《建设工程施工合同》及限期平度光华公司、魏根云、***离场的上诉请求，因其在一审中并未主张，故对该上诉请求，本院不予处理，其可另行主张。

综上所述，青岛浚琪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人青岛浚琪置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　琰

审判员　孙秀强

审判员　徐镜圆

二〇二〇年十二月二十五日

书记员　韩明玉

书记员　黄鹤颖