***与平度市兴业建筑有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）鲁民提字第161号

申请再审人（一审原告、反诉被告，二审上诉人，申诉人）：***。

委托代理人：郭晓堂。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人，被申诉人）：平度市兴业建筑有限公司。

法定代表人：吕世通，经理。

委托代理人：赵典明，山东雅君律师事务所律师。

委托代理人：赵书奎。

申请再审人***与被申请人平度市兴业建筑有限公司（以下简称兴业公司）建设工程施工合同纠纷一案，平度市人民法院于2007年6月15日作出（2005）平民一初字第1475号民事判决，***及兴业公司均向青岛市中级人民法院提起上诉。青岛市中级人民法院于2007年11月29日作出（2007）青民一终字第1109号民事判决。***不服终审判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院向本院提出抗诉。本院于2009年3月17日以（2008）鲁民抗字第243号民事裁定指令青岛市中级人民法院进行再审。青岛市中级人民法院于2009年10月19日作出（2009）青民再终字第70号民事判决。***不服上述判决，向本院申请再审。本院于2013年7月4日作出（2013）鲁民提字第161号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。***及其委托代理人郭晓堂，兴业公司委托代理人赵典明、赵书奎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2005年5月10日，一审原告***起诉至平度市人民法院称，2002年5月11日，兴业公司用招标形式取得青岛飞洋经贸进修学院（以下简称飞洋学院）学生公寓1-4#楼的建筑承建工程，双方签订了《建设工程施工合同》。合同签订后，兴业公司为了赶工期，通过李升年介绍将***的工程队安排在工地，具体负责3#、4#楼的工程施工。双方协商：***进入工地，兴业公司每楼座首付15万元启动资金，然后个人垫资。***按工程总造价的8%支付兴业公司管理费及税费。工程结束后，兴业公司只拨付给***部分款项，尚欠工程款1484683元。该欠款虽经多次催要，至今未付，请求法院依法判令兴业公司支付工程款并承担诉讼费。

兴业公司答辩并反诉称，2002年5月1日，兴业公司承包了飞洋学院宿舍公寓1-4#号楼建设工程，其中3#、4#楼工程由***承包。双方口头约定，由***垫资建楼，兴业公司收取15%管理费，未约定首付15万启动资金。***中途撤离工地，根据完成的工作量已超支工程款2772270元，请求判令***返还超支工程款。

飞洋学院答辩称，飞洋学院与兴业公司签订的建设工程承包合同，***与兴业公司之间的纠纷与其单位无关，请求驳回***对飞洋学院的诉讼请求。

平度市人民法院一审查明，2002年5月11日，兴业公司（乙方）以投标方式承包了飞洋学院（甲方）位于城阳区青大工业园二期宿舍1-4#楼的建筑工程，双方签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：建筑面积25600平方米，资金来源：自筹。承包范围：甲方认定图纸范围内的建筑、安装、装饰工程。合同价款采用可调价格，调整方法：根据甲方认定的设计图纸，按乙级取费所有人工费20元／人，一次性包死，总价款为18817245.4元，其中基础超深（距室内地平1.99米以下为基础超深部分），合同签订后发生的设计变更以及临时增补项按实际结算，经双方核实后，一并列入总造价。工程款的支付方式：基础工程完工支付总造价的10%，主体封顶支付15%，工程完工支付5%，通过验收交付使用于2002年10月5日前支付30%，12月30日前支付10%，2003年9月30日付清95%，余款作为质押金分4年付清。合同签订后，兴业公司将其中的3#、4#楼建筑工程承包给***，***于5月13日进入工地。***、兴业公司之间未签订书面承包合同，口头约定由***垫资建楼。兴业公司派李丰锡作为项目经理在工地参加管理，工程款由兴业公司与飞洋学院之间结算。后双方发生矛盾，***于2003年1月4日撤离工地，后续工程由兴业公司完成。经双方核对帐目，2002年5月27日至2003年1月16日期间，兴业公司共计付给***工程款2035895元。经平度建委主持调解，兴业公司替***支付张国亮等人工费175392元。***在工地施工期间对外欠材料费、人工费用加盖“平度市兴业建筑有限公司”公章的空白材料单为债权人出具欠条，债权人起诉兴业公司，法院判决兴业公司对外承担债务。兴业公司为***偿还外欠款有：杨通亮人工费55925元，李殿堂人工费6500元，王爱党人工费11635元，青岛市城阳区华隆建材租赁站租赁费、维修费、赔偿费、运费152652.75元，焦志文（李沧东大建筑机具公司）17800元，战秀泉（平度市南预制件厂）20986元，王太文9596元，康永刚470897元，陆敦正砖沙石款220600元，耿炳伟材料款85600元，王立成沙、石子款58341元，刘雪芳89100元，昌邑市卜庄镇利平化工建材厂珍珠岩款21632元，楚东潘水、暖工程款259588元，陈书珍竹胶板80130元，李升年借款15万元，郭宣峰沙子、石子款19190元，张振清9500元，以上共计1739672.75元。兴业公司支付一审、二审诉讼费共计78628元。支付李升年借款利息55238元。兴业公司为***提供钢筋计款597239元。2002年11月13日，***以“兴业公司”名义向甲方指定的牧马城门窗工业公司交木门款10万元，单据由***持有。***撤离工地后，兴业公司在该单位订做木门并已结算完毕，***交纳的木门款10万元，因单据在***处持有而该款未结算。2002年6月7日，***以“兴业公司”的名义交混凝土泵押金1万元，单据由***持有，***离开工地后，因单据由***持有，兴业公司结算混凝土款时，该款未结算。飞洋学院向法院提交“飞洋学院与兴业公司二期学生公寓施工合同补充协议”，协议确定1-4#楼工程最终结算值为18817245.4元，即3#、4#楼结算值9408622.5元，***、兴业公司均认可该结算数额。本案在审理过程中，***申请撤回对飞洋学院的起诉，法院裁定准许***撤回起诉。***、兴业公司均向法院提交申请对自己完成的工程量及工程造价进行鉴定。法院委托青岛建安工程造价咨询有限公司对双方的工程量及工程造价进行鉴定。该鉴定单位作出青建造鉴字（2002）第017号鉴定书的鉴定结论为：***完成工程造价为5591238.4元，兴业公司完成造价为3775244.87元，3#、4#宿舍楼总造价为9366483.27元，因原标书中未包括屋面细石混凝土及冷拔丝网，双方均未计入，该部分造价26132.3元。该鉴定结论书中对双方有争议的工程量只是暂时计入***方或兴业公司方，由法庭质证后确认。鉴定费102000元。对该鉴定结论***予以认可，兴业公司申请重新鉴定，认为该鉴定结论是依据招投标书所作，投标书是2200万余元，而中标书是1774万余元。

本案双方争议的焦点及提供证据如下：一、***、兴业公司对鉴定报告书中鉴定工程量等问题提出异议：1、报告书中“屋面细石混凝土及冷拔丝网计款26132.3元，因原标书未包括，双方均未计入”，***主张是自己施工，提交“建筑材料检测委托单”证明，山东华能建设工程监理有限公司试压时间是2002年10月13日，单位加盖公章并有见证人王玉海签名。兴业公司主张是自己施工，提交建设单位、监理部门及兴业公司三方盖章的“未完工程项目明细表”证明。经质证，兴业公司对***提交证明不认可，认为该委托单不能作为证据使用，从工程开始到结算均以***名义签发材料，中途不得换人。***对兴业公司提供证明提出异议，对该明细表不认可，明细中“屋面部分”，对“部分”兴业公司应举证。一审认为，屋面细石混凝土及冷拔丝网计款26132.3元，原标书中未包括，但已实际施工，应当计入工程总造价。鉴定报告书中双方均未计入。***、兴业公司均主张自己施工，均提交相关证据，但无确切证据证明由自己施工，对该工程款双方各按1／2计入，即各计入工程款13066.15元。2、报告书中铁栏杆钢管扶手，计款32593.06元，计入兴业公司。镜面玻璃（报告书中38V-783），计款52296.1元，计入兴业公司方。***提出异议，主张铁栏杆扶手是自己施工，镜面玻璃未实际施工，计入兴业公司不正确，***应按比例分摊31377元（52296.1元×60%）。兴业公司主张铁栏杆扶手由兴业公司安装，计入兴业公司正确。镜面玻璃是后期工程，***已撤离工地，与***无关，计入兴业公司正确。一审认为，鉴定报告书中将“铁栏杆钢管扶手”计入兴业公司，***虽有异议，但无确切证据证实属自己施工，对鉴定报告书计入兴业公司，法院予以采信。镜面玻璃属后期工程，***已撤离工地，计入兴业公司正确，对鉴定意见法院予以采信。3、报告书中将4#楼串线造价21700.26元，3#、4#箱体及线盒安装造价39306.06元，暂计入***造价中。兴业公司提出异议，兴业公司主张4#楼串线，3#、4#楼箱体及线盒安装，是兴业公司施工，计入***方不正确。兴业公司提交三方盖章的“未完工程项目明细表”证实该项目是***未干项目，提交与李玉奎签订协议书、收据2份，证明电器盒是李玉奎所供，提交华能监理公司出具证明，证明3#、4#楼串线是2003年5月开始施工。***提交申请法院调取的“工程质量检验评定表”、耿炳伟一案判决书证实自己施工。经质证兴业公司对***提供证据提出异议，认为从档案馆调取材料不是真实记录，工程负责人不是本人签字，且材料均以***名义完成，工地未用耿炳伟的货，***撤离工地后为耿炳伟出具欠条，与债权人恶意串通。***对兴业公司提供证据也不认可，认为与李玉奎的协议是后补的，根据施工程序，配电箱体应随主体建设而安装，监理单位证明无具体人签名，不能作为证据使用，收据与本人无关。一审认为，4#楼串线、3#、4#楼箱体及线盒安装计入***方，兴业公司提出异议。双方均提交证据证明是自己施工，***主张是耿炳伟为自己供货，兴业公司主张是李玉奎为自己供货。***提交（2003）平民二初字第1238号民事判决书，判令3#、4#楼供应电器及五金件计款85600元，由兴业公司支付。且该款项已计算在兴业公司为***支付外欠款之内，因此鉴定报告将此款计入***方，法院予以采信。因为法院在计算兴业公司向***支付工程款时，已根据（2003）平民二初字第1238号判决书，确定该电器及五金款为兴业公司替***付款，故将该款计入***并无不当。4、水暖工程：鉴定报告将水暖工程的30%计款309588.97元计入***方，兴业公司提出异议，认为全部工程均由楚东潘完成。虽然合同约定30%前期工程由***付款，但平度市人民法院以（2005）平民二初字第1230号民事判决书判决由兴业公司付款（已付5万元，余款259588元），全部工程款均由兴业公司付款，因此应从***的施工造价中扣除，否则是重复计算。一审认为，***、兴业公司对该事实无异议，兴业公司对***首付部分即30%进行垫付，已将垫付款项计算在兴业公司为***支付外欠款中，不存在重复计入，对兴业公司主张法院不予支持。因该工程由案外人楚东潘完成，兴业公司向楚东潘付清款，法院将该款确认为***施工，同时将兴业公司向楚东潘付款认定为替***付款，计算方法正确。5、水电费及劳保基金的扣除问题，鉴定报告中从***施工造价中扣除水电费40243.41元，劳保基金68474.72元，从兴业公司中扣除水电费27528.59元，劳保基金46840.28元，对数额双方无争议。兴业公司主张水电费甲方从工程款中扣除，劳保基金由兴业公司支付，从兴业公司处扣除不正确。***对兴业公司交款予以认可，主张劳保基金68474.72元，建设行政管理部门将劳保基金返还兴业公司，因此兴业公司应返还给***。一审认为，水电费、劳保基金在决算额中有明确体现，由甲方从兴业公司工程造价中扣除，鉴定报告书中按双方已完成工程量分摊正确，法院予以采信。该水电费及劳保基金并非***、兴业公司双方直接交纳，而是由飞洋学院从***、兴业公司双方工程款中扣除。***主张建设行政管理部门返还劳保基金未向法院提交证据，故***、兴业公司的答辩理由不成立，对其主张法院不予支持。6、土建工程造价调整问题，鉴定报告中将土建工程造价调整125553.92元计入***方，36431.66元计入兴业公司。兴业公司主张***工程造价中土建工程调整部分125553.92元应全部扣除，原因是***中途退场，所干工程已按预算全部纳入工程造价，剩余款项应由公司承受。退一步，即使调整也应按工程总造价进行调整，***造价中工程调整部分应为96187.43元，而报告书中为125553.92元，应扣除29366.5元。一审认为，***、兴业公司对工程总造价、水、电、暖，甲方分包工程无异议。此差异只能在土建部分调整，对鉴定意见予以采信。对兴业公司主张不予支持。7、鉴定报告书需说明的问题9“通风篦子计款1716778.4元，属标书错误，未计入双方造价”，兴业公司提出异议，认为鉴定机构不是行政机构，无权认定标书中的错误，该鉴定机构否定了中标书，又依据该标书进行评估，本身就矛盾。应将该款项计入自己施工造价中，若有关部门认定确属标书错误，将多余的160余万元按比例分摊。一审认为，实际造价的通风篦子已计入兴业公司造价中，171.68万元通风篦子图纸设计及实际发生均无此内容，属标底重大错误，根据规定不应计入，对鉴定意见予以采信。对兴业公司主张不予支持。8、鉴定报告书中需说明的问题12“泵送混凝土间数的计量有异议，3#、4#楼总间数为168间，兴业公司泵送108.5间。泵送部分梁板圈梁混凝土计入兴业公司，构造柱混凝土计入***方”，兴业公司认为鉴定错误，打楼板时必须同时建造构造柱，是一体的，应按比例分摊，我方泵送了108.5间，***仅泵送59.5间，给兴业公司暂计36177.22元，而***自己承认兴业公司已垫付21万元，显然鉴定报告错误。兴业公司泵送款应为690424.49元×108.5／168=445899.12元，鉴定报告为兴业公司少计入409721.9元。一审认为，***对兴业公司泵送混凝土间数108.5间无异议，总泵送间数168间，泵送造价为690424.49元，***、兴业公司双方对泵送混凝土的造价，双方各完成的间数无异议，应根据双方泵送混凝土的间数比例分摊该部分工程造价。兴业公司泵送造价应为445899.12元，而鉴定部门给兴业公司计入36177.22元只是暂时计入，该计入方法并无任何依据，这也与***自认的兴业公司已付款21万相矛盾。故应进行调整，应将409721.9元的造价款从***造价中扣除，计入兴业公司方。***交泵送押金1万元，因单据由***持有，兴业公司已结算完毕，该款由***自己向收款单位主张权利，兴业公司方给予协助。9、鉴定报告中“临时增补项目116392元计入***”，兴业公司认为错误。根据***申请法院调取的建设单位提供的结算书，临时增补项目包括：临界挡墙及场地硬化、外墙密目网防护及安全通道、场地硬化、场地硬化（砂石）、密目网临时挡墙、钢管栏临时挡墙、抽水台班、电气临设。以上项目属前期工程，后期施工中铺设临时电缆及配电箱按主体结算的1／2计入兴业公司。一审认为，鉴定部门按双方实际发生的工程分别计入，鉴定意见正确，法院予以采信。10、鉴定报告中，内木门部分、门框暂计入***部分，门窗安装计入兴业公司，门框及门扇由甲方指定单位加工，共计277004.8元，此部分费用已暂列入兴业公司造价中，对此双方无异议。***预付内木门10万元未计入，***要求从兴业公司工程款中扣除。一审认为，***预付木门款10万元，撤离工地时未向兴业公司提交单据结算时一并扣除，应由其自己向收款方主张权利，兴业公司方给予协助，***要求从兴业公司工程款中扣除，法院不予支持。二、***的取费资质问题。兴业公司主张***无资质，不应按公司资质取费。一审认为，兴业公司允许***以公司名义施工，且兴业公司与建设方结算时对全体工程造价均按公司资质结算，因此对***施工部分也应按公司资质计算，对兴业公司主张法院不予支持。三、一、二审诉讼费78628元，兴业公司为李升年垫付利息55238元的承担问题。兴业公司主张因***对外欠款，导致债权人起诉，所产生的诉讼费及垫付利息，应由***全部承担。***主张甲方拨付工程款后，兴业公司不及时付款导致对外欠款，兴业公司方应承担全部责任。一审认为，***、兴业公司对诉讼费及垫付利息数额无异议。***用加盖兴业公司公章的材料单出具欠条，且未及时还款，导致债权人提起诉讼，由此产生的诉讼费及利息，应由***承担，***主张甲方拨付工程款后，兴业公司不及时付款，导致外欠款，证据不足，不予采信。四、***主张双方口头约定，每栋楼首付15万元启动资金，后垫资建楼，工程结束后，兴业公司按自己所干工程造价的8%提取税费及管理费，并主张兴业公司与王建新签订建筑工程承包合同，该合同约定及时拨付工程款，管理费、税费按12%收取。兴业公司否认曾约定每座楼首付15万元，主张税费及管理费按15%提取。兴业公司提交1#、2#楼兴业公司与崔建亭签订合同，证明管理费按15%收取，3#、4#楼水暖、消防工程管理费也按15%收取。一审认为，***主张双方约定每栋楼首付15万元启动资金，因未提供必要证据证实，对其主张法院不予支持。对收取管理费、税费问题，***主张约定管理费、税费按8%收取。兴业公司主张按15%收取，虽提交与崔建亭签订的合同，但不能证明***、兴业公司之间也按15%收取，因此，应根据***自认8%计取管理费，***、兴业公司之间的管理费、税费按8%计算，即（5591238.4＋13066.15-409721.9）×8%=415566.6元。另外***向法院提交2002年6月17日王行思出具的住院费1万元收据1份，证明兴业公司让其垫付，兴业公司方否认。

综合上述事实，平度市人民法院一审认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。兴业公司将承揽的飞洋学院学生公寓3#、4#楼转包给无相应资质的***承建，属非法转包，***、兴业公司之间的口头建设工程施工合同无效。虽然合同无效，***施工部分工程已验收合格，兴业公司已与甲方结算，因此兴业公司应按***施工的工程量支付工程款。即5591238.4元＋13066.15元-409721.9元=5194582.6元，扣除兴业公司已付工程款2035895元、垫付人工费175392元、偿还外欠款1739672.75元、支付诉讼费78628元、支付给李升年利息55238元、支付钢筋款597239元，扣除***应交管理费415566.6元，余款96951.2元，兴业公司应当支付。因此兴业公司反诉理由不成立，对其反诉请求法院不予支持。***主张替兴业公司支付王行思住院费10000元，兴业公司否认，因此事与本案无关，不予处理。平度市人民法院于2007年6月15日作出（2005）平民一初字第1475号民事判决：一、兴业公司支付给***工程款96951.2元，于判决生效后十日内付清。二、鉴定费102000元，***承担57000元，兴业公司承担45000元。三、驳回***其他诉讼请求。四、驳回兴业公司的反诉请求。案件受理费14010元，其他诉讼费3180元，保全费4520元，反诉费35020元，共计56730元，***负担14450元，兴业公司负担42280元。兴业公司于判决生效后十日内付给***7260元。

***、兴业公司均不服一审判决，上诉至青岛市中级人民法院。***上诉称，屋面细石混凝土及冷拔丝网款应全部归***，铁栏杆钢管扶手、镜面玻璃工程计算错误，***分摊的基金应予返还，泵送混凝土部分计算错误，兴业公司应垫付启动资金，兴业公司支付的诉讼费和借款利息不应抵顶***的工程款。请求兴业公司给付工程款813076.10元，后变更为730256.78元，并增加上诉理由，认为楚东潘施工的水暖工程不应收取管理费。兴业公司上诉并答辩称，屋面细石混凝土及冷拔丝网款应全部归兴业公司，工程造价中土建工程应当予以调整，***应当向兴业公司支付管理费，原审关于其他上述款项的分配正确，请求驳回***的上诉请求，并改判***给付兴业公司工程款527458.50元。***对兴业公司的上诉未答辩。

青岛市中级人民法院二审查明，本案当事人无争议的事实如下：兴业公司承揽涉案工程后，在施工期间委派了李丰锡、李振鲁、徐文冰等多名技术人员参加施工管理或负责技术把关。***承包的范围主要是3、4号楼的沏体、抹灰工程和人工费，对于钢筋、竹胶板、水电气安装、泵送混凝土等大项工程则由公司统一供料和施工。由于***在施工期间对外欠材料费、人工费用，被多名债权人诉至法院。多份生效法院判决均认定***系兴业公司的项目经理或工地负责人，***对外出具欠条的行为系代表兴业公司的职务行为，兴业公司因此被判令对外承担了相关债务。

青岛市中级人民法院二审认为，本案焦点问题是：一、关于对***与兴业公司各自完成的工程造价及应扣除的款项调整问题。二、关于兴业公司应收取的管理费比率问题。三、关于本案双方当事人之间法律关系的性质及效力问题。

一、关于对***与兴业公司各自完成的工程造价及应扣除的款项调整问题。主要涉及以下项目：

1、关于屋面细石混凝土及冷拔丝网款26132.3元的归属问题。***与兴业公司均认为不应平分，而应全部归各自所有。***为证明以上工程由其施工完成，除在一审提交的“建筑材料检测委托单”、VCD光盘外，二审中还提交了飞洋学院3、4号楼屋面隐蔽报验申请表、屋面蓄水试验记录、屋面分部工程质量评定表。兴业公司为证明其主张，除一审提交的建设单位、监理部门及兴业公司三方盖章的“未完工程项目明细表”外，二审提交了关于3、4号楼冷拔丝网款7854元的付款单据。根据以上证据及当事人质证情况，二审法院综合分析认定，3、4号楼屋面细石混凝土由***施工完成，其中的冷拔丝网款由兴业公司支付。原一审法院对屋面细石混凝土及冷拔丝网款26132.3元，各按双方二分之一计入13066.15元不当，二审认为该部分款项应计入***18278.3元，计入兴业公司7854元。

2、关于铁栏杆钢管扶手款32593.06元的归属问题。***上诉主张铁栏杆扶手是自己施工，计入兴业公司不正确。兴业公司二审提交了监理工程师通知单，证明因铁栏杆扶手存在严重质量问题，需要重新安装。二审审查认为，***无证据证实其施工的铁栏杆扶手已验收合格，根据兴业公司二审提交的证据，该部分款项理应计入兴业公司。***的该项上诉理由不成立。

3、关于劳保基金的扣除问题。鉴定报告从***施工造价中扣除劳保基金68474.72元，从兴业公司中扣除劳保基金46840.28元。***上诉主张建设行政管理部门已将部分劳保基金返还兴业公司，兴业公司应按比例返还给***。为支持该主张，***提交了从有关部门调取的兴业公司收到退还劳保费46100元的收款收据一份。二审审查认为，由于兴业公司共计承包了4幢楼工程，涉案争议的只是其中的两幢，因此对兴业公司收到有关部门退还的46100元劳保基金，应按鉴定报告中所扣除的比例返还给***。***应得的该部分款项为：46100÷2×（68474.72÷（68474.72＋46840.28）］=13687.23元。法院对***的该项上诉主张予以部分支持。

4、关于泵送混凝土部分的价值认定问题。***上诉主张泵送部分预算造价包含钢筋、钢筋绑扎、模板、砂、石、水泥等，其中钢筋绑扎、模板、人工费等由***完成，泵送取费只能取砂、石、水泥、机械费，且鉴定报告已将该部分费用计入兴业公司。为证实该主张，***在二审中提交了原鉴定机构出具的补充说明，内容为：关于飞洋学院3、4号楼108.5间混凝土及泵送费已计入兴业公司决算内，详见该部分决算表第16、17、18项。兴业公司认为该公司统一租赁了泵送机、与他人签定了泵送混凝土工程承包合同，而***仅浇注了楼板部分的59.5间房屋。为证实该主张，兴业公司在二审中提交了混凝土输送泵租赁合同、泵送混凝土工程承包合同、工矿产品购销合同，泵送混凝土工程承包人崔天龙在二审出庭作证，证实圈梁、构造柱是由崔天龙组织实施的。二审认为，3#、4#楼泵送部分总间数为168间，兴业公司泵送108.5间，***泵送59.5间，泵送总造价为690424.49元，双方对以上事实无异议。双方在二审中提交的相关证据，仍不能充分证明其各自主张的事实成立，故原审根据双方泵送混凝土的间数比例分摊该部分工程造价并无不当。对该部分造价不再予以调整。

5、关于木门窗款10万元应否从兴业公司工程款中扣除问题。***上诉主张其在本案中预付的10万元木门窗款系代表公司的职务行为，故不应由***承担索款义务，承担索款义务的是兴业公司。二审审查认为，***在本案中预付木门款10万元，其理应向兴业公司提交该单据以便该公司与供货方办理结算时予以扣除。因该付款单据仍在***处，原一审法院认定由其自己向收款方主张权利，兴业公司方给予协助并无不妥。对***的该项上诉主张，原二审不予支持。

6、关于兴业公司支付的诉讼费及利息承担问题。***上诉主张，其借李升年款是受公司指派，因此产生的利息应当由兴业公司承担。二审审查认为，***在承包工程期间以兴业公司名义对外借款，因未及时还款，导致债权人提起诉讼。兴业公司因此而被法院判决对外承担了相关债务。由于该部分款项已融入***施工的工程，并计入了***施工的工程造价。根据民法的公平原则，兴业公司在对外承担了相关债务后，有权向***进行追偿，或者从应付***工程款中予以扣除。原一审认定该笔费用由***承担并无不当。对***的该项上诉主张，不予支持。

7、关于楚东潘施工的309588.97元水暖工程应否计取管理费问题。***上诉主张，对楚东潘施工的309588.97元水暖工程不应计取管理费。二审审查认为，楚东潘施工的309588.97元水暖工程，既没有必要计入***工程造价，也没有必要将该款项计算在兴业公司为***支付外欠款中。原一审法院认定该工程由案外人楚东潘完成，兴业公司向楚东潘付清款，因而将该款确认为***施工，同时将兴业公司向楚东潘付款认定为替***付款，计算方法不妥，由此给***增加的管理费支出（309588.97×8%=24767.12元），应当予以扣除。

8、关于串线款21700.26元及电器箱盒款39306.06元的归属问题。兴业公司上诉主张4#楼串线，3#、4#楼箱体及线盒安装，是该公司施工，因此计入***方不正确。二审审查认为，兴业公司就该主张二审未提交新证据，其在一审提交的“未完工程项目明细表”、该公司与李玉奎签订协议书及收据、华能监理公司出具的证明等证据，与***提交的其申请法院调取的“工程质量检验评定表”、耿炳伟一案判决书［（2003）平民二初字第1238号］存在矛盾。根据证据的盖然性原则，***提交的（2003）平民二初字第1238号民事判决书等证据效力要高于兴业公司提交的证据，且该款项已计算在兴业公司为***支付外欠款之内，因此原审法院将此款计入***方是正确的。

9、关于土建工程造价调整问题。兴业公司上诉主张，***工程造价中土建工程调整部分125553.92元应全部扣除，原因是***中途退场，所干工程已按预算全部纳入工程造价，剩余款项应由公司承受，即使按比例分摊也应按双方工程总造价进行分摊。二审审查认为，鉴定报告中将土建工程造价调整125553.92元计入***方，36431.66元计入兴业公司。***、兴业公司对工程总造价、水、电、暖，甲方分包工程无异议。原一审据此认定该差价只能在土建部分调整，因而对鉴定意见予以采信并无不当。对兴业公司的该项上诉主张，不予支持。

10、关于竹胶板款8万元应否从***方工程造价中扣除问题。兴业公司上诉主张，该公司为***支付竹胶板款12万元，***在一审中认可8万元，其自认的事实应被法院采信。二审审查认为，从该鉴定报告预决算书明细看，在***施工的工程造价中并无有关包含该笔竹胶板款的内容，因此对该笔款项，不应从***方工程造价中扣除。

二、关于兴业公司应收取的管理费比率问题。兴业公司上诉主张，一审认定双方的管理费为8%缺乏事实依据，应按15%收取。为证实其主张，该公司一审提交了与他人签定的3、4号楼的电气承包合同，二审提交了与他人签定的1、2号楼工程承包合同，合同约定的管理费均为15%。二审审查认为，由于本案双方未签定书面合同，***对兴业公司主张的收取15%的管理费不认可，兴业公司与他人签定的有关合同并不能约束本案双方当事人。一审法院根据***自认的8%比率计取管理费，并无不当，兴业公司的该项上诉主张不能成立。

三、关于本案双方当事人之间法律关系的性质及效力问题。二审认为，本案当事人之间虽然未签定书面的建设工程承包合同，但已形成了事实上的建设工程发承包关系。问题关键在于，双方当事人之间形成的是非法转包、分包还是内部承包法律关系。所谓非法转包，是指承包人承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程发包给第三人，或者将其所承包的全部工程肢解后分包给第三人。所谓分包是指已经与发包人订立合同的总承包人，将其承包的工程一部分交给分包人完成。总承包人经发包人同意将部分非主体工程分包给有相应资质的施工人，属合法分包，否则属于违法分包。所谓内部承包是指建筑企业为了增强企业活力，建立内部竞争机制，在企业内部组建项目部进行施工，由项目部或施工队完成承包任务。司法实践中，只要建筑企业能采取措施、分派人员直接参与工程施工、对外实际上也直接向发包人承担合同上的权利和义务，就应认定为内部承包。本案兴业公司承揽涉案工程后，在施工期间委派了李丰锡、李振鲁、徐文冰等多名技术人员参加施工管理或负责技术把关。***承包的范围主要是3、4号楼的沏体、抹灰工程和人工费，对于钢筋、竹胶板、水电气安装、泵送混凝土等大项工程则由公司统一供料和施工。由于***在施工期间对外欠材料费、人工费用，被多名债权人诉至法院。多份生效法院判决均认定***系兴业公司的项目经理或工地负责人，***对外出具欠条的行为系代表兴业公司的职务行为，兴业公司因此被判令对外承担了相关债务。根据以上事实，应当认定本案双方当事人之间形成的是建设工程内部承包法律关系。内部承包属于建筑企业内部正常的管理活动，根本不同于非法转包或违法分包，因此应当认定为合法有效。一审将该法律关系定性为非法转包从而认定该行为无效于法无据，二审对此予以纠正。综上，***关于屋面细石混凝土、劳保基金及楚东潘施工部分管理费扣除问题等上诉理由部分成立，二审予以采信。***的其他上诉理由以及兴业公司的上诉理由因无事实及法律依据，不予采信。原一审法院对本案部分事实认定不当，依法应予纠正。***应得工程款在一审认定的基础上，应调整增加的数额为：（18278.3-13066.15）＋13687.23＋24767.12=43666.5元。也就是说，兴业公司尚应给付***工程款96951.2＋43666.5=140617.7元。青岛市中级人民法院于2007年11月29日作出（2007）青民一终字第1109号民事判决：一、维持山东省平度市人民法院（2005）平民一初字第1475号民事判决第二、三、四项；二、变更山东省平度市人民法院（2005）平民一初字第1475号民事判决第一项为：平度市兴业建筑有限公司支付给***工程款140617.7元。一审案件诉讼费按一审判决执行；二审案件受理费9070元，由兴业公司负担8517元，由***负担553元。

山东省人民检察院抗诉认为，1、原审对泵送费总额及双方应得的泵送费数额的认定缺乏证据。没有区分双方的具体工作量，仅以双方泵送混凝土的间数按比例分摊该部分工程造价不当，这种分法也与双方认可的签证不相符。2、***出具欠条是代表兴业公司的行为，兴业公司在与其他债权人的诉讼中败诉，兴业公司应当承担一切责任，原审将另案诉讼费、借款利息判给***承担是适用法律错误。3、本案中***提起诉讼，兴业公司反诉，诉讼中双方均提出鉴定申请，兴业公司的反诉请求没有支持，但兴业公司仅承担了较少的评估费用，因此本案评估费的分担也不当。4、扶手栏杆费用32593.06元判决归兴业公司错误。一审期间双方均主张铁栏杆扶手是自己施工，二审期间***提交了双方签证，证明该部分由其施工，兴业公司二审期间不再坚持该部分是由自己施工的主张，却又提交了铁栏杆扶手存在严重质量问题，需要重新安装的通知单。但兴业公司没有进一步提交重新安装的证据，因此，该部分费用应当是***的。

***称，同意抗诉机关的抗诉意见，并提交了工程施工过程中的报验申请表，予以证明原审从其泵送款中扣除409721.9元，与事实不符。

兴业公司辩称，不同意抗诉机关的抗诉意见，报验申请表这些材料应该在档案馆中。

青岛市中级人民法院再审期间，涉案工程鉴定人员两次出庭接受质询，称涉及本案3、4号两个楼座结构相同，鉴定报告中的泵送款690424.49元，是一个楼座的款项。在整个工程中，c30混凝土只有基础及一层框架梁中使用。其鉴定的依据是双方认可的证据，泵送部分是依据兴业公司提供的由***、王培强、崔天龙签字的3、4号楼混凝土砼浇楼面工程量确定的，***的泵送造价包含了钢材料价款，兴业公司的泵送部分不包含钢材料价款。鉴定人员作出的《青岛飞洋学院3#、4#宿舍楼鉴定报告调整说明》（以下简称《调整说明》），将鉴定报告中***施工部分的工程预决算表中第31项c20混凝土调整为c30混凝土，调整后***完成的工程总造价为：5618662.56元。对兴业公司施工部分的工程预决算表中第16项的c30混凝土调整为c20混凝土，调整后兴业公司完成的工程总造价为：3747820.71元。其中，调整后3、4号楼兴业公司部分泵送造价为243736元（每栋楼为243736÷2=121868元）。

***对鉴定报告及《调整说明》没有异议，兴业公司对鉴定报告及《调整说明》不予认可，并提出了重新鉴定的申请。

涉案工程依据定额3-66进行预决算，在定额3-66中泵送的内容包括：模板的制、安、拆，钢筋制作，帮扎，安放，现场及混凝土集中搅拌站搅拌，场外运送，泵送，浇捣，养护等全部操作过程。***提供了由李丰锡签字的报验申请表及由***、兴业公司的王培强，负责混凝土泵送的崔天龙三方签字的3、4号楼砼浇楼面108.5间工程量的证据，欲以证明鉴定报告中***部分的泵送款分配是正确的。兴业公司称，其公司统一租赁了泵送机、与他人签定了泵送混凝土工程承包合同，而***仅浇注了楼板部分的59.5间房屋，除此之外的工程系兴业公司完成，原审按房屋间数比例分配正确。为证明该主张，兴业公司在二审中提交了混凝土输送泵租赁合同、泵送混凝土工程承包合同、工矿产品购销合同，泵送混凝土工程承包人崔天龙的证人证言。

青岛市中级人民法院再审查明的其他事实与原审查明的基本一致。

青岛市中级人民法院再审认为，兴业公司承揽涉案工程后，双方认可3、4号楼口头承包给***，在施工期间兴业公司委派了李丰锡、李振鲁、徐文冰等多名技术人员参加施工管理或负责技术把关，并提供工程部分供料及施工，结合其他案件事实，认定双方当事人之间形成的是建设工程内部承包法律关系，且这种承包关系合法有效。结合抗诉机关的抗诉理由及当事人的诉辩，本案争议的焦点问题是：1、双方泵送混凝土部分的造价应如何确定，2、铁栏杆钢管扶手款32593.06元应如何归属，3、兴业公司支付的诉讼费及利息应如何承担。

1、关于双方泵送混凝土部分的造价应如何确定问题。

再审期间鉴定部门对涉及双方的c30、c20混凝土进行了调整，工程预（结）算中第30项混凝土工程量与鉴定报告中***施工部分（以下简称***部分）第31项混凝土的工程量，在数量上是一致的，在整个工程中c30不涉及楼面，鉴定部门将其从泵送款中调出并无不当，予以采纳。至于泵送造价应如何分配，结合双方证据，作如下评判。其一、钢筋材料由兴业公司统一供料，该材料价款已经从***的总价款中予以扣除。鉴定时***部分的泵送造价中包含了钢筋材料款，因此，原审按双方泵送混凝土间数比例分摊泵送工程造价，造成了钢材料款的重复扣除。涉案工程包含两个楼座，原审确认的泵送款690424.49元，是一个楼座的款项，原审仅将该部分款项作为总款项进行分配欠妥。其二、原一审期间，***承认兴业公司已垫付21万元，再审期间鉴定部门对混凝土调整后，兴业公司的泵送款合计24万余元，这与***自认的兴业公司已付款21万元基本一致。其三、定额3-66的子目中，泵送包含多项工作内容，从***、兴业公司、崔天龙三方签字的3、4号楼砼浇楼面工程量看，崔天龙只完成了108.5间混凝土浇楼面工程量，鉴定中心也依据该证据将泵送工程量进行了分配。其四、因涉案工程是由***垫资施工，依据证据规则，兴业公司及他人为该工程提供材料及劳务的主张，应当承担举证责任。兴业公司在二审中提交了混凝土输送泵租赁合同、泵送混凝土工程承包合同、工矿产品购销合同及泵送混凝土工程承包人崔天龙的证言，欲证明108.5间房屋、构造柱的泵送及其他工程由兴业公司完成，上述证据系二审期间提交的，且与鉴定依据的三方签字的砼浇楼面的工程量矛盾。因此，兴业公司依据这些证据证明其主张，不予采纳。综上，原审以双方泵送混凝土的间数，按比例分摊泵送工程造价欠妥。鉴定部门将双方的泵送费用分别计入各自总造价中并无不当，因此，***关于不应从其工程总价款中扣除409721.9元泵送款的主张，证据充分，予以支持。

2、关于铁栏杆钢管扶手款32593.06元的归属问题，铁栏杆扶手是***施工，兴业公司提交了监理工程师通知单，证明因铁栏杆扶手存在严重质量问题，需要重新安装。但***无证据证实其施工的铁栏杆扶手已验收合格，也未提交没有重新安装的证据，因此，该部分款项计入兴业公司并无不当。***的该项申诉理由无事实根据，不予支持。

3、兴业公司支付李升年借款利息及其他费用承担问题。双方认可3、4号楼由***垫资施工，在施工过程中产生的相关工程债务，已经融入到***施工的工程之中，因此应当由***承担。兴业公司在对外承担了相关债务后，有权向***进行追偿，或者从应付***工程款中予以扣除。原审认定工程施工期间产生的借款及利息，欠付的材料款由***承担并无不当，***的该项申诉理由不成立，不予支持。

综上所述，再审期间对鉴定部门作出的《调整说明》经过双方质证，鉴定人员出庭接受了质询，《调整说明》的内容与其他证据一致，与鉴定内容不矛盾，对《调整说明》的真实性及合法性予以采信。因鉴定报告及《调整说明》作出的程序合法，内容客观，兴业公司提出重新鉴定的申请，不符合重新鉴定的法定事由，不予准许。鉴于原审不应从***的总造价中扣除泵送款409721.9元。这样***部分工程的总价款应为5618662.56元＋18278.3元=5636940.86元，兴业公司的管理费为（5618662.56元＋18278.3元）×8%=450955.27元。最后，从***部分工程的总价款中，扣除兴业公司已付工程款2035895元、垫付人工费175392元、偿还外欠款1739672.75元、支付诉讼费78628元、支付给李升年利息55238元、支付钢筋款597239元，***应交管理费450955.27元，再加上兴业公司按比例返还给***的劳保基金13687.23元，加上楚东潘施工的水暖工程给***增加的管理费309588.97×8%=24767.12元，兴业公司应当支付给***的余款为542375.19元。

综上，***申诉的部分理由成立，原审认定事实不清，应予改判。青岛市中级人民法院于2009年10月19日作出（2009）青民再终字第70号民事判决：一、维持（2007）青民一终字第1109号民事判决第一项，即维持山东省平度市人民法院（2005）平民一初字第1475号民事判决第二、三、四项；二、撤销山东省平度市人民法院（2005）平民一初字第1475号民事判决第一项及本院（2007）青民一终字第1109号民事判决第二项；三、平度市兴业建筑有限公司支付给***工程款542375.19元，并于判决生效后十日内付清。一案件受理费14010元，其他诉讼费3180元，保全费4520元，反诉费35020元，共计56730元，二审案件受理费9070元，共计65800元，由***负担15003元，由兴业公司负担50797元。

***不服上述判决，向本院申请再审称，山东省高级人民法院（2009）鲁民提字第681号民事判决已经查明，2002年11月13日，飞洋学院通过转账支票向青岛牧马城门业有限公司（以下简称牧马城公司）支付了20万元门款，这20万元中有10万元是***支付的，后牧马城公司应兴业公司要求出具了两张各10万元的收据，兴业公司交给***一份。兴业公司与牧马城公司结算款项中包含了***的10万，兴业公司应当返还该预付款，但是兴业公司与***结算时再次扣除了***10万元。请求法院依法判令兴业公司向***支付10万元款项。***与兴业公司、牧马城公司建设工程施工合同纠纷一案，一、二审诉讼费5870元应当由兴业公司承担。请求法院依法撤销（2009）青民再终字第70号民事判决，支持***的再审请求，并重新划分本案的诉讼费。

兴业公司答辩称，1、兴业公司与牧马城公司所有门款都是由兴业公司通过建设方飞洋学院通过转账支票和现金支付，牧马城公司和***亦均认可门窗款由建设方转账或现金支付，牧马城公司最后出具的发票也证明所有门款由兴业公司统一结算。其利用持有的预付款收据主张兴业公司与牧马城公司结算的53万余元门窗款里有***10万元没有依据。2、***向兴业公司借款10万元，有借据、***自己提供的支款情况表及***的陈述为证，该款项应当扣除，（2009）青民再终字第70号民事判决对该款项的处理正确。***申请再审涉及到的10万元是门预付款，关于该款项双方已经单独进行了诉讼，***如果不服另案判决，应当对另案申请再审，而不应对本案申请再审。3、***对其与兴业公司、牧马城公司建设工程施工合同纠纷一案的一审、二审诉讼费5870元由***承担不服，亦应对另案申请再审，而不应当对本案申请再审。请求驳回***的再审请求。

本院再审查明，2007年12月25日，***就10万元预付款另行向胶州市人民法院提起诉讼，请求法院判令兴业公司和牧马城公司返还该款项。该案经一审、二审和再审，本院于2011年4月11日作出（2009）鲁民提字第681号民事判决（以下简称681号判决），驳回***对牧马城公司、兴业公司的诉讼请求。681号判决查明，2002年11月13日，飞洋学院通过转账支票向牧马城公司支付了20万元，后牧马城公司应兴业公司要求出具了两张各10万元的收据，编号分别为0012010、0012011，兴业公司在与牧马城公司的结算中包含该20万元。***向牧马城公司主张10万元门窗款的依据为编号0012011的收据。该案一、二审中，兴业公司均称货款系通过飞洋学院转账支票支付，兴业公司从未收到过收据，更未要求牧马城公司开具收据，货款全部结清后由牧马城公司开具总的发票一份。该案再审开庭兴业公司系公告送达，未参与庭审。***在该案一审起诉状及庭审中，亦认可其以现金方式付给牧马城公司10万元预付款，牧马城公司直接向其出具10万元收据。在一审法院第二次开庭时***推翻之前的陈述，主张涉案收据系其向兴业公司借款后，兴业公司未支付现金而是交付预付款收据。

另查明，2002年11月13日，***向兴业公司借款10万元，并出具借据一份，借款理由为木门预付工程款。***提交的支款情况表及其二审上诉状中载明，兴业公司于2002年11月13日付给***10万元。本案一、二审庭审中，***陈述其向牧马城公司预付现金10万元，牧马城公司向其出具收据1份，载明时间为2002年11月13日，编号0012011。

兴业公司称其已将2002年11月13日的借款实际交付给***，借据和***提供的“支款情况表”可以证实。***对借据及支款情况表予以认可，并认可该支款情况表中所列的2002年11月13日支款10万元与借据10万元是同一笔款项，但其称兴业公司并未实际给付其10万元，只是交给其一张10万元木门款收据，双方只是账目转换，未牵扯到资金流转。

再查明，兴业公司与牧马城公司间买卖木门总价款534375.36元。兴业公司提供证据证明，2002年11月15日，飞洋学院通过支票替兴业公司一次性付款20万元，2003年1月6日付款9万元，2004年1月21日付款1万元，余款在牧马城公司起诉后兴业公司全部付清。681号判决将第一笔付款20万元的支付时间认定为2002年11月13日。其他事实与原审查明事实一致。

本院再审认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款的规定，当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。故，***与牧马城公司、兴业公司建设工程施工合同纠纷一案诉讼费承担问题，本案不予审理。本案焦点问题是，***主张兴业公司支付10万元的木门预付款并重新划分本案诉讼费是否有事实和法律依据。

***在本案一、二审中认可2002年11月13日向兴业公司借款10万元的事实，根据***的支款情况表和上诉状陈述，***认可兴业公司已经向其支付了借据中的10万元借款。同时，***在本案原一、二审中均陈述其向牧马城公司交付预付款后，牧马城公司直接向其交付涉案收据。本次再审***却主张借款时没有收到现款而是收到兴业公司交付的由牧马城公司出具的预付款收据，根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第七十四条的规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。故，***对其在本案再审中的主张应当举证证明。庭审中，***提交681号判决，主张该判决已经查明牧马城公司在2002年11月15日收到的20万元中有10万元是***的。经本次再审查明，牧马城公司关于飞洋学院20万元货款中有10万元系***货款的主张仅仅是口头陈述，未提交相关证据证实该20万元货款的详细来源，且另案再审中兴业公司系公告送达，未参与庭审，在兴业公司主张全部货款没有收据的情况下，681号判决查明的该事实本院不予采纳。牧马城公司非本案当事人，未参加本案诉讼，***亦未提交其他证据证明其主张，故***关于预付款收据系兴业公司交付给其本人的主张证据不足，***要求兴业公司支付10万元款项的请求没有依据，不予支持。***要求重新划分诉讼费的主张也没有依据，亦不予支持。***关于10万元预付门款的诉求可以在证据充分之后再主张。原审处理方式并无不妥，本院予以维持。

综上，***申请再审的理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持青岛市中级人民法院（2009）青民再终字第70号民事判决。

本判决为终审判决。

审　判　长　　曹林灿

代理审判员　　姜晓玲

代理审判员　　谭玉洁

二〇一四年四月九日

书　记　员　　权　威