山东千业建设工程有限公司等与创博亚太科技（山东）有限公司建设工程分包合同纠纷二审（2020）鲁01民终13723号二审判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁01民终13723号

上诉人（原审原告）：山东千业建设工程有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：马东恒，总经理。

委托诉讼代理人：林娜，北京市君致（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵怡婷，北京市君致（济南）律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省海安县。

法定代表人：笪鸿鹄，董事长。

委托诉讼代理人：解增强，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：苏绘然，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：创博亚太科技（山东）有限公司，住所地济南市。

法定代表人：李强，董事长。

委托诉讼代理人：夏颖，女，该公司工作人员。

上诉人山东千业建设工程有限公司（以下简称千业建设公司）因与上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中建设公司）、被上诉人创博亚太科技（山东）有限公司（以下简称创博亚太公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初3581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月17日公开开庭审理了本案。上诉人千业建设公司的委托诉讼代理人林娜、赵怡婷、上诉人苏中建设公司的委托诉讼代理人解增强、苏绘然、被上诉人创博亚太公司的委托诉讼代理人夏颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

千业建设公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项，改判苏中建设公司向千业建设公司支付工程款1495525.62元；并向千业建设公司支付利息（2019年6月10日起至2020年5月31日期间以1261566.83元为基数按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算利息为53616.59元；自2020年6月10日起以1495525.62元为基数计算暂计至2020年11月1日为24727元）；2.本案二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对于涉案工程验收时间认定事实不清，因此对于扣除质保金认定错误。一审苏中建设公司提交的建设工程消防验收意见书载明的验收时间与事实不符，千业建设公司并对该份证据的真实性提出鉴定，未被法庭准许；涉案工程于2018年6月份一次性验收合格，截至一审判决作出时质保期已满，因此一审判决认定扣除389931.32元质保金，认定事实错误。二、一审判决对于利息的计算认定错误。千业建设公司与苏中建设公司签订的《专业分包合同》中专用条款第八条约定：乙方按照总包合同约定将计量报表报甲方及业主方审核，甲方在扣除双方约定其他费用，在建设方拨付工程款后按审核确认应付工程价款的75%支付给乙方。乙方所承包工程完工后，工程经质监部门、消防验收单位验收合格取得分项工程验收合格证后方可办理结算，乙方1个月内向甲方及业主方提交最终结算书……结算审核完成后，业主方付款后工程付款至建设方拨款比例的95%；专用条款第十二条规定，甲方未按专用条款第八条约定支付工程款应承担的违约责任按照延期支付部分款项的同期银行贷款利息确定。2018年2月28日，千业建设公司最后一次收到苏中建设公司支付的建设工程款共计5776693.5元，达到总价款的75%。2019年6月10日，经业主方创博亚太公司审计，确定了涉案工程的总审计数额。按照合同约定，苏中建设公司应于2019年6月10日支付工程价款至95%；一审开庭时，创博亚太公司称已向苏中建设公司支付至总包工程款的98%，因此苏中建设公司亦应向千业建设公司付至总结算款的98%。综上，依据民事诉讼法第一百七十条的规定，请求法院依法改判，维护上诉人的合法利益。补充上诉意见：参照苏中建设公司提交的济南市公安局消防支队验收报告，截止本案开庭时千业建设公司与苏中建设公司之间的专业分包合同约定的质保期已满，合同约定的质保金应与本案审理时一并支付。

苏中建设公司辩称,一、质保金的支付条件尚未达成，质保金应当自应付款项中直接扣除，一审法院事实认定正确。双方签订的《创博通讯产业科研楼消防工程专业分包合同》专用条款第8条第（2）款约定“质保期为2年，保修期满待业主返还质保金后扣除发生的应由乙方承担的保修费用，余款3个月内全额无息支付”，依据该约定，质保金的支付条件有三个：一是保修期满；二是业主返还质保金后扣除发生的应由乙方承担的保修费用；三是3个月内支付即可。涉案项目的验收时间为2018年12月29日，质保期应当至2020年12月29日，因此2年质保期尚未届满，业主也尚未返还质保金，3个月的支付期限更未届满，质保金的支付条件尚未达成，质保金应当自应付款中直接扣除，一审法院事实认定正确。二、苏中建设公司已经将工程款支付完毕，不存在逾期支付情形，具体可详见苏中建设公司提交的上诉状，千业建设公司主张的工程款数额明显不正确。三、苏中建设公司不存在逾期支付情形，千业建设公司主张的利息无事实依据和法律依据。1.苏中建设公司已经向千业建设公司支付至总价款的75%，75%至95%部分的款项为除质保金外的最后一笔工程款，涉案项目审计报告出具后，千业建设公司应当及时与苏中建设公司就涉案项目的结算事宜进行沟通，苏中建设公司扣除应扣款项后双方据实结算，但千业建设公司在本案起诉前并未与苏中建设公司进行任何结算手续，双方之间就该笔款项的结算手续是以千业建设公司提起本案诉讼、苏中建设公司在本案中主张应扣未扣款项的方式进行的，因此本案判决未生效之前，苏中建设公司应当支付的款项数额是无法准确确定的，只有自本案判决生效之日苏中建设公司才可以确定最终支付金额，因此苏中建设公司不存在逾期支付情形，千业建设公司主张的利息无事实依据和法律依据，一审法院酌定的苏中建设公司自千业建设公司主张权利之日即2020年7月16日开始计算利息也无事实依据和法律依据。2.根据双方签订的《创博通讯产业科研楼消防工程专业分包合同》专用条款第8条第（2）款的约定“结算审核完成后，业主方付款后工程款付至建设方拨款比例的95%，剩余5%为工程质保金”，依据合同相对性原则，千业建设公司与苏中建设公司之间的工程款结算应当依据双方签订的上述合同约定执行，千业建设公司主张苏中建设公司向其支付至98%无任何合同依据和法律依据。

创博亚太公司辩称,千业建设公司的上诉与创博亚太公司无关，千业建设公司对一审判决驳回对创博亚太公司的诉讼请求没有上诉，同意一审判决。

苏中建设公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项诉讼请求，依法改判苏中建设公司向千业建设公司支付工程款461102.74元；2.撤销一审判决第二项诉讼请求；3.一、二审的案件受理费、财产保全费等全部诉讼费用均由千业建设公司负担。事实和理由：一、本案所涉税费及规费应当自工程款中扣除，一审法院对此的事实认定存在错误。1.一审法院首先认定“《创博通讯产业科研楼消防工程专业分包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。”在此情形下又错误的认定为本应由千业建设公司按照上述《创博通讯产业科研楼消防工程专业分包合同》约定的税金及规费由其自行承担的义务不属于千业建设公司履行，认定该事实前后矛盾。规费是指政府机关在为特定人履行了一定的行为或者在特定人要求使用公有物时，依法向其征收的行政手续费。该费用在所包含的排污费、安全文明施工费、危险作业意外伤害保险等均由施工总承包单位在向相应政府机关缴纳后方可办理施工许可证，该项合同义务的承担者应是千业建设公司，在《创博通讯产业科研楼消防工程专业分包合同》有明确的约定（专业分包合同第22页，第四条合同价款与支付），而一审法院却错误认定该项义务“既无合同及事实依据，亦于法无据”与前述认定合同合法有效前后矛盾，明显错误。而苏中建设公司依据合同约定扣除相应税金及规费后进行结算的要求，是符合合同约定的，应当予以支持。2.一审法院根据《建筑安装工程费用项目组成》（建标【2013】44号）的规定，认定规费和税金是工程总价的组成部分。但依据合同约定，本案所涉税费及规费是由千业建设公司自行承担，即苏中建设公司无需向千业建设公司支付工程款中的税费及规费，苏中建设公司主张本案所涉税费及规费应当自工程款中扣除符合法律法规规定及合同约定，一审法院对此存在事实认定错误。结合双方均认可的《创博通讯产业科研楼工程结算审计报告》龙达咨发【2019】-0750号，苏中建设公司依据合同及该报告扣除规费518537.45元应予以支持。二、本案所涉水电费应当自工程款中扣除，一审法院对此存在事实认定错误。依据《创博通讯产业科研楼消防工程专业分包合同》第20条补充条款第3款的约定，千业建设公司使用苏中建设公司临时设施、施工及生活水、电费用实际计量，按照市价按月现金结算与次月5日前交齐费用，否则苏中建设公司按照实际发生额的3倍转扣千业建设公司结算值。依据该约定，本案所涉水电费应当自工程款中扣除；按照双方均认可的《创博通讯产业科研楼工程结算审计报告》龙达咨发【2019】-0750号审定的决算值按定额计取水费应为20283.91元；电费应为34330.70元，水电费合计54614.61元。因千业建设公司未按要求挂表计量并每月现金结算，依据“20.补充条款3.乙方使用甲方临时设施、施工及生活水、电费用实际计算，按照市场价按月现金结算于次月5日前交齐费用，否则甲方按照实际发生额的3倍转扣乙方结算。”，乙方应承担水电费用54614.61×3=163843.83元，应从乙方结算值中予以扣除。本案施工实际使用了水电，千业建设公司未实际支付相关水电费，一审法院对此存在事实认定错误。三、本案所涉审计费及超报费应当自工程款中扣除，一审法院对此存在事实认定错误。1.《创博通讯产业科研楼消防工程专业分包合同》通用条款第35条第（3）款约定，因千业建设公司有违反本分包合同的行为，千业建设公司应保障苏中建设公司免于承担因此违约造成的工期延误、经济损失及根据主合同苏中建设公司将负责的任何赔偿费，在此情况下，苏中建设公司可从本应支付千业建设公司的任何价款中扣除此笔经济损失计赔偿费，并且不排除采取其他补救方法的可能，如千业建设公司违反本分包合同的行为给苏中建设公司造成损失的，千业建设公司还需赔偿苏中建设公司的相关损失。依据上述约定，因千业建设公司违反该分包合同的约定，致使审减率高达13.36%，导致苏中建设公司多支付审计费40096.55元，该损失苏中建设公司可以从工程款中直接扣除，且千业建设公司可按照该分包合同专用条款第8条第（2）款的约定在工程款中直接扣除超报费77986.26元，无需另行主张。2.本案涉及工程款的结算及支付，在本案中将应付工程款及应扣款项一次性查清，扣除上述应当扣除的款项后本案所涉工程款结算问题即可一次性解决，请求二审法院本着一次性解决纠纷、定纷止争、避免累诉的原则，对本案事实依法查清后依法改判。四、苏中建设公司不存在逾期支付情形，不应当支付利息。1.如上所述，苏中建设公司未支付工程款数额应当为461102.74元而非1261566.83元。2.从本案案情可以看出，苏中建设公司与千业建设公司之间在本次诉讼之前并未完成最终结算，只有自本案判决生效之日苏中建设公司才可以确定最终支付金额，本案判决未生效之前苏中建设公司无法支付工程款，因此苏中建设公司不存在逾期支付情况，一审法院酌定的苏中建设公司自千业建设公司主张权利之日即2020年7月16日开始计算利息无事实依据和法律依据。补充诉讼请求：1.依法撤销一审判决，并驳回千业建设公司的全部诉讼请求；2.一、二审的案件受理费、财产保全费等全部诉讼费用均由千业建设公司负担。补充事实和理由：一、本案所涉水电费应当自工程款中扣除，按定额计取的施工工程中的水电费54614.61元，不包括千业建设公司施工人员生活用水用电，千业建设公司施工期间向苏中建设公司提交的《江苏省苏中建设集团股份有限公司第十工程公司项目结算书》四份结算单中“扣除水电费（1.2%）79325.18元，”并由千业建设公司现场负责人杨国海签字认可，双方之间水电费结算应当按照结算值的1.2%计算，因此涉案项目水电费金额应当为93583.52元；依据合同约定，苏中建设公司有权按照水电费的3倍转扣，因此乙方应承担水电费为：280750.56元。二、本案所涉审计费及超报费应当自工程款中扣除，苏中建设公司因千业建设公司超报多支付审计费40096.55元，可以从工程款中直接扣除。三、千业建设公司还存在工程逾期情形，苏中建设公司依约有权在相关工程款中扣除其逾期违约金。双方合同约定总日历工作天数为210天，合同约定2016年5月10日开工，2016年12月10日竣工，总日历工作天数为：210天，实际竣工时间2018年12月9日，因此千业建设公司已经构成工程逾期，逾期天数为729日历日，按约定每拖延一天承担结算总价5‰的违约金，千业建设公司应当向苏中建设公司支付28387000元的违约金。四、本案还存在其他已经由千业建设公司认可的应扣款项。2017年4月17日苏中建设公司向千业建设公司发送《工作联系函》，明确对千业建设公司罚款3000元，杨国海亦签字认可，因此该费用应当自结算值中扣除。五、苏中建设公司不存在逾期支付情形，不应当支付利息。综上，一审法院存在多处事实认定错误，为维护苏中建设公司合法权益，请求二审法院在查清案件事实的基础上依法改判。

千业建设公司辩称,苏中建设公司增加的几项费用应属反诉的范围，其在一审程序中并未提出，在二审中不应合并审理，应另行主张。一、苏中建设公司主张规费、税费应当扣除的事实不成立，合同约定规费应由苏中建设公司承担、且苏中建设公司已在上诉状中自认包括规费在内的相关行政收费缴纳后才可以办理施工许可证，目前涉案项目手续齐全且已交付，千业建设公司已经向其他相关部门履行，该项费用千业建设公司已垫付，因此，应在结算剩余工程款时予以支付。1.一审法院认定涉案合同有效，与未能支持苏中建设公司扣除规费并不矛盾，两者之间并无实际联系，苏中建设公司的主张逻辑混乱。2.苏中建设公司主张自己垫付了该税费、规费的费用，苏中建设公司应对该事实进行举证，若不能举证，则应承担举证不能的责任。二、对于苏中建设公司主张的水电费、审计费、超报费，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求法院驳回其上诉请求。1.双方签订的《创博通讯产业科研楼消防工程专业分包合同》中第五条中表明分包合同的价款据实决算，并约定最终审计金额由业主方审计为准、《专用条款》第四条合同价款及调整中约定：乙方按照总包合同约定计量报表报甲方及业主方审核，甲方在扣除双方约定的其他费用，在建设方拨付工程款后按审核确认应付工程价款。经业主方即创博亚太公司的审计，消防工程为7798626.40元，苏中建设公司与创博亚太公司对于该审计数额并未提出异议，报审值系三方一致认可的结果，故一审法院对于超报费未予认定事实认定清楚，苏中建设公司该项请求应予驳回。2.根据举证原则，水电费应由苏中建设公司举证，否则将承担举证不能的责任。三、苏中建设公司应支付逾期支付工程款的利息，如苏中建设公司未按期履行该判决将加倍支付迟延履行的债务利息。2019年6月10日，龙达通信工程咨询有限公司出具了审计报告对涉案工程予以结算，涉案工程已经结算完毕。苏中建设公司应于工程结算完成后向千业建设公司支付工程款，一审法院对于逾期支付工程款的事实予以认可，苏中建设公司主张不支付利息的请求不成立，请求法院驳回其上诉请求。

创博亚太公司辩称,苏中建设公司的上诉与创博亚太公司无关。

千业建设公司向一审法院起诉请求：1.请求判令苏中建设公司支付千业建设公司工程欠款2021932.9元及利息（以2021932.9元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计息，自2018年3月1日起暂计至2020年7月2日为228099.31元），利息计算至工程欠款付清之日止；2.请求判令创博亚太公司在欠付工程款范围内对上述工程欠款及利息承担连带清偿责任；3.请求本案诉讼费用、保全费用由苏中建设公司、创博亚太公司承担。

一审法院认定事实：2015年2月9日，苏中建设公司（承包人）与创博亚太公司（发包方）签订建设工程施工合同一份，双方约定由苏中建设公司承建创博亚太公司发包的创博通讯产业科研楼工程及室外工程，工程地点位于济南高新区天辰大街以北、凤凰路以西；工程承包范围为设计图纸范围内除发包人专业分包项目以外的全部工程（包括建筑、安装、装饰）内容的施工及发包人专业分包项目的总承包管理；合同价格暂定为132000000元，合同价格为固定单价合同。专用合同条款第12.1条约定：综合单价是指完成规定计量单位项目所需的人工费、材料费（含采保费）、机械使用费、管理费、利润及合同存续期间（即从本工程开工、施工、竣工直至工程保修期结束），为完成本工程所承担的所有责任、义务等一切风险因素。该综合单价在合同期内不得调整；合同结算总价=审计部门审定的工程量*分部分工程量清单综合单价+措施费+图纸会审、设计变更+材料差价+现场签证+规费和税金。第21.2条约定：工程结算由发包方委托的造价咨询单位审核，根据鲁价费发【2004】239号文相关规定，审减值超过5%时，超过5%部分按其5%金额由承包人承担，发包人从应付工程款中扣除。

2016年5月19日，苏中建设公司（承包方、甲方）与千业建设公司的前身山东千业建筑工程发展有限公司（专业分包人、乙方）签订《创博通讯产业科研楼消防工程专业分包合同》一份，由千业建设公司专业分包创博通讯产业科研楼施工图纸内的消防工程。合同约定：开工工期：暂定于2016年5月10日开工；竣工日期：2016年12月10日竣工；总日历工作天数为：210天，具体分包工作期限根据甲方施工进度计划调整。工程质量标准：本分包工程质量标准双方约定为：合格（确保验收通过）。分包合同价款：据实结算。第三部分专用条款第四条合同价款与支付约定：合同价款及其调整：按照甲方与业主方签订的总包合同，执行相应的工程类别，人工费执行济南市济建标字【2015】1号文，合同实施期间的政策性文件调整予以执行。甲方收取乙方管理费总价的5%（税金、规费乙方自行承担）。合同价款的支付：乙方按照总包合同约定将计量报表报甲方及业主方审核，甲方在扣除双方约定的其他费用，在建设方拨付工程款后按审核确认应付工程价款的75%支付给乙方；乙方所承包工程完工后，工程经质监部门、消防验收单位验收合格取得分项工程验收合格证后方可办理结算，乙方1个月内向甲方及业主方提交最终结算书。乙方最终结算书的报送金额不得高于最终审定金额的5%，若超过，乙方须按超过部分向甲方支付最终结算总价1%的违约金。结算审核完成后，业主方付款后工程款付至建设方拨款比例的95%，剩余5%为工程质保金，质保期为2年，保修期满待业主返还质保金后扣除发生的应由乙方承担的保修费用，余款3个月内全额无息支付；工程款（进度款）以转账方式支付到乙方账户；含税价款，每次付款，甲方凭乙方提供的有效发票付款。第五条竣工验收及结算中约定：最终审计由乙方向甲方提交结算报告，甲方提交给业主方审计，最终审计金额由业主方审计为准。第六条违约、索赔及争议中约定：甲方未按约定支付工程款，应承担延期支付部分款项的同期银行贷款利息。合同第九条其他条款中约定：乙方使用甲方临时涉及、施工及生活水、电费用实际计量，按照市场价按月现金结算于次月5日前交齐费用，否则甲方按照实际发生额的3倍转扣乙方结算值。

上述合同签订后，千业建设公司进场进行了消防工程的施工。自2016年10月至2018年3月，苏中建设公司共向千业建设公司支付工程款5776693.5元，千业建设公司已向苏中建设公司开具发票金额为6440000元。2018年12月9日，涉案消防工程通过济南市公安局消防支队验收合格。2019年6月10日，龙达恒信工程咨询有限公司就涉案工程出具工程造价审计报告，其中千业建设公司施工的消防工程报审值为9001364.24元，审定值为7798626.40元，审减值1202737.84元，审减率13.36%，效益审计费施工单位应支付40640.33元。

另查明，2018年5月24日，山东千业建筑工程发展有限公司将企业名称变更为山东千业建设工程有限公司。千业建设公司具备消防工程二级资质。

诉讼中，千业建设公司主张，涉案消防工程审计值为7798626.4元，扣除苏中建设公司实际支付的工程款5776693.5元，尚欠工程款2021932.9元未支付。苏中建设公司辩称，扣除税金后，工程款总额为7544380.77元，再扣除规费354905.18元、管理费377219.04元、审计费40096.55元、水电费93583.52元、扣除合同约定超报费77986.26元，合计工程款总额为6600590.23元，故尚欠千业建设公司工程款812867.48元。创博亚太公司称其已向苏中建设公司支付总包工程款的98%，剩余2%质保金未支付。

一审法院认为，千业建设公司具有消防工程施工的相应资质，苏中建设公司将消防工程分包给千业建设公司，双方签订的《创博通讯产业科研楼消防工程专业分包合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。经创博亚太公司委托审计，涉案消防工程造价为7798626.40元，各方对该造价未持异议，一审法院予以确认。苏中建设公司已支付工程款为5776693.5元，千业建设公司与苏中建设公司亦均无异议，一审法院亦予以确认。根据双方合同约定：工程总价款的5%为工程质保金，质保期为2年，保修期满待业主返还质保金后扣除发生的应由乙方承担的保修费用，余款3个月内全额无息支付，涉案消防工程于2018年12月9日经过消防验收合格，现尚在质保期内，故5%质保金389931.32元（7798626.40元×5%），尚不具备支付条件，对千业建设公司主张的该部分款项，本案中不予处理，千业建设公司可待支付条件成就后另案主张。

对于苏中建设公司主张的各项扣款问题，一审法院认定如下：一、关于苏中建设公司主张的税金254245.63元、规费354905.18元。一审法院认为，本案中，千业建设公司与苏中建设公司约定工程据实结算，并约定最终审计金额由业主方审计为准。现经业主方即创博亚太公司审计，消防工程价款为7798626.40元，故该价款即应为千业建设公司施工对应的工程价款。根据《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2013]44号）规定：建筑安装工程费用按照费用构成要素划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成，由此可知，规费和税金是工程造价的组成部分，是依照法律法规必须缴纳的费用。双方虽在合同中约定税金和规费由千业建设公司自行承担，苏中建设公司主张其为千业建设公司垫付了规费，但其并未提交相应证据予以证实；千业建设公司的税金亦应由其自行向有关部门缴纳，苏中建设公司并未提交证据证实其为千业建设公司代缴了相应税金，故对苏中建设公司要求在合同价款中扣除税金及规费的主张，既无合同及事实依据，亦于法无据，一审法院不予采纳。

二、关于苏中建设公司主张的水电费93583.52元，一审法院认为，双方虽在合同中约定“乙方使用甲方临时涉及、施工及生活水、电费用实际计量，按照市场价按月现金结算于次月5日前交齐费用”，但苏中建设公司并未提交千业建设公司实际使用水电费及其已代为垫付的相应证据，该数额亦未经过千业建设公司的确认，且其提交的项目结算书中未对其主张的数额有所体现，千业建设公司亦不予认可，故对其该项主张一审法院不予采纳。

三、关于苏中建设公司主张的应扣除5%管理费的问题，一审法院认为，双方合同中约定苏中建设公司向千业建设公司收取合同价款5%的管理费，系双方关于工程分包计取管理费的自愿、单独约定，而非格式条款，且未违反法律、法规的强制性规定，一审法院予以确认。现扣除质保金389931.32元，工程价款7408695.08元（7798626.40元-389931.32元）的支付期限已经届满，应按照5%的标准扣除苏中建设公司应收取的管理费370434.75元（7408695.08元×5%），质保金对应的管理费可待质保金支付时另行处理。

四、关于苏中建设公司主张的审减值超过5%对应的审计费40096.55元、合同约定超报费77986.26元。一审法院认为，双方合同约定“乙方最终结算书的报送金额不得高于最终审定金额的5%，若超过，乙方须按超过部分向甲方支付最终结算总价1%的违约金”，本案中涉案消防工程的审减率为13.36%，确已超过上述约定的数值，但鉴于双方并未作出审减值超过5%对应的审计费应由千业建设公司承担的约定，故苏中建设公司主张应在工程款中扣除审减值超过5%对应的审计费40096.55元，于法无据，一审法院不予采纳。对于其主张的超报费77986.26元，实质为双方约定的违约金，双方虽约定了违约条款，但并未约定应在应付工程价款中扣除，千业建设公司亦不予认可，故本案中不予处理，苏中建设公司可另行主张权利。

综上，涉案消防工程总价为7798626.40元，其中5%的质保金389931.32元支付期限尚未届满，本案中不予处理；扣除已具备支付条件款项对应的管理费370434.75元；扣除苏中建设公司已支付工程款5776693.5元，故一审法院确定本案中苏中建设公司应向千业建设公司支付工程款1261566.83元（7798626.40元﹣389931.32元﹣370434.75元-5776693.5元）。关于利息问题，双方虽约定了逾期支付的计息标准，但涉案合同约定结算审核完成后，业主方付款后工程款付至建设方拨款比例的95%，因双方并未结算，且亦无证据证实业主方的付款情况，故一审法院酌定苏中建设公司应以1261566.83元为基数，自千业建设公司起诉主张权利之日即2020年7月16日起至实际给付之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算向千业建设公司支付利息，超出部分，一审法院不予支持。关于千业建设公司依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释（二）》第二十四条规定，要求创博亚太公司在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，因上述法律规定均系针对实际施工人所制定，而本案中千业建设公司系合法分包人，并非实际施工人，不符合上述法律规定，故其该项诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上，判决：一、被告江苏省苏中建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东千业建设工程有限公司工程款1261566.83元；二、被告江苏省苏中建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东千业建设工程有限公司利息（以1261566.83元为基数，自2020年7月16日起至实际给付之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告山东千业建设工程有限公司对被告创博亚太科技（山东）有限公司的诉讼请求；四、驳回原告山东千业建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取12400元，财产保全费5000元，由原告山东千业建设工程有限公司负担4323元，由被告江苏省苏中建设集团股份有限公司负担13077元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。苏中建设公司在二审中提交以下证据：证据一、龙达咨发【2019】-0750号结算审计报告中消防工程结算汇总表一张，欲证明涉案项目规费总金额为518537.45元，依照合同约定，应由千业建设公司承担。证据二、龙达咨发【2019】-0750号结算审计报告中消防工程结算造价汇总表一张，欲证明涉案项目税金是260938.17元。证据三、审计费发票10张，欲证明审计费用为993143.76元。证据四、工作联系单一张，欲证明2017年4月17日苏中建设公司向千业建设公司发送《工作联系函》，明确对千业建设公司罚款3000元，千业建设公司现场负责人杨国海签字认可，因此该费用应当自结算值中扣除。千业建设公司对以上证据质证称，对证据一真实性及规费的数额没有异议，按照住房和城乡建设部、财政部关于印发建筑安装工程费用项目组成的通知--建标【2013】44号文，规费确实包含在建筑安装工程费用的造价中，系应向相关政府部门缴纳的该费用，苏中建设公司的现有证据不能证明其已实际缴纳了该项费用，其证据只能证明工程造价的价格构成。对证据二真实性没有异议，按照该份证据的最后一列显示最终让利后的造价为7798626.40元，千业建设公司在起诉时主张的最终结算值也就是审计公司的审定值即为该数额，苏中建设公司该份证据中各项费用，包括税金、材料费、设备费只是一个列举，不能在实际最终审定的数额中重复读取。按照我国的法律规定，任何主体在交易过程中除非明确由其他主体代扣代缴相关税金，都在开具发票时依法向国家缴纳，千业建设公司已经在每次收款时依法缴纳了我方应承担的税金。对证据三真实性没有异议，但该组证据不能证明审计费实际是由苏中建设公司承担的，关于超报的和最终审定数额的因果关系，千业建设公司在一审时已经充分阐明观点。对证据四真实性有异议，在施工现场应由监理方对施工进行介入和监督，千业建设公司不认可总包单位单方向千业建设公司出具的工作联系函，工作联系单中也未明确注明罚款需要在最终结算时一并扣除，为了配合现场的施工管理，相关类似的费用都在施工过程中随进度支付了。创博亚太公司对以上证据质证称，对上述证据真实性没有异议。

以上事实由苏中建设公司在二审中提交的证据及二审庭审笔录等在案为凭。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，苏中建设公司与千业建设公司于2016年5月19日签订的《创博通讯产业科研楼消防工程专业分包合同》系双方当事人的真实意思表示，且千业建设公司具有消防工程施工的相应资质，并不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。经创博亚太公司委托审计，涉案消防工程造价为7798626.40元，苏中建设公司已向千业建设公司支付工程款5776693.5元，千业建设公司与苏中建设公司对上述事实均无异议，本院对此予以确认。

关于千业建设公司主张的质保金应否予以支持的问题。根据双方合同约定：工程总价款的5%为工程质保金，质保期为2年，保修期满待业主返还质保金后扣除发生的应由乙方承担的保修费用，余款3个月内全额无息支付。济南市公安消防支队就涉案消防工程于2018年12月9日出具建设工程消防验收意见书，该意见书中载明经现场抽样检查及功能测试并经复验，综合评定该建设工程消防验收复验合格，故涉案消防工程验收合格的时间应为2018年12月9日，涉案工程的质保期亦应自验收合格之日起算，至一审判决作出之日涉案工程尚在质保期内，故一审法院对5%的质保金不予处理，并无不当，千业建设公司可待质保期满后另案主张。

关于苏中建设公司主张的税金、规费应否从工程款中予以扣除的问题。千业建设公司与苏中建设公司约定工程据实结算，并约定最终审计金额由业主方审计为准，创博亚太公司的结算审计报告中消防工程价款为7798626.40元，该价款系千业建设公司施工对应的工程价款，亦包含所对应的税金、规费，双方虽在合同中约定税金和规费由千业建设公司自行承担，但苏中建设公司并未提交证据证明其为千业建设公司代缴或垫付了该部分税金和规费，千业建设公司的该部分税金和规费亦应由其自行向有关部门缴纳，且千业建设公司亦向苏中建设公司出具了相应的发票，故苏中建设公司要求在工程价款中扣除税金及规费的主张，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳亦无不当。

关于苏中建设公司主张的水电费问题。双方虽在合同中约定了“千业建设公司使用苏中建设公司临时涉及、施工及生活水、电费用实际计量，按照市场价按月现金结算于次月5日前交齐费用”，但苏中建设公司并未提交千业建设公司实际使用水电费的相关证据，双方对千业建设公司使用水电费的数额至今未达成一致意见，创博亚太公司的结算审计报告中亦未体现涉案消防工程所需水电费的具体数额，本院对千业建设公司实际使用水电费的数额亦无法作出认定，本案对此不予处理，苏中建设公司可待该部分水电费数额确定后另行处理。

关于苏中建设公司主张的审计费及超报费的问题。双方合同约定“乙方最终结算书的报送金额不得高于最终审定金额的5%，若超过，乙方须按超过部分向甲方支付最终结算总价1%的违约金”，涉案消防工程的审减率为13.36%，确已超过上述约定的数值，但鉴于双方并未作出审减值超过5%对应的审计费应由千业建设公司承担的约定，故苏中建设公司主张应在工程款中扣除审减值超过5%对应的审计费，没有事实依据，一审法院不予采纳并无不当。苏中建设公司主张的超报费实质为双方约定的违约金，双方虽约定了违约条款，但并未约定在应付工程价款中扣除，在千业建设公司不予认可的情况下，苏中建设公司可另行主张权利。

关于苏中建设公司在二审中主张的逾期完工违约金、违约罚款等应属于反诉之内容，苏中建设公司在一审中对此并未提起反诉，其在二审中要求从应付工程款中扣除，没有事实和法律依据，本院对此不予审理。

关于苏中建设公司应向千业建设公司支付工程款的数额问题。涉案消防工程造价经审计后的数额为7798626.40元，扣除5%的质保金389931.32元，工程价款7408695.08元（7798626.40元-389931.32元）的支付期限已经届满，因双方合同中约定苏中建设公司向千业建设公司收取合同价款5%的管理费，按照5%的标准扣除苏中建设公司应收取的已具备支付条件款项对应的管理费370434.75元（7408695.08元×5%），扣除苏中建设公司已支付工程款5776693.5元，本案中苏中建设公司应向千业建设公司支付工程款1261566.83元（7798626.40元﹣389931.32元﹣370434.75元-5776693.5元）。

关于千业建设公司主张的工程欠款利息的问题。苏中建设公司与千业建设公司签订的涉案合同仅对支付工程款的时间作出约定，并未对欠付工程款的利息标准作出约定，约定的付款时间为“结算审核完成后，业主方付款后工程款付至建设方拨款比例的95%”，虽然创博亚太公司与苏中建设公司之间的结算审计报告于2019年6月10日作出，但苏中建设公司与千业建设公司之间并未按照双方签订的分包合同进行结算，且无证据证实业主方的具体付款明细情况，故一审法院酌定苏中建设公司以欠付工程款1261566.83元为基数，自千业建设公司起诉之日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算向千业建设公司支付利息，并无不当。

综上所述，千业建设公司、苏中建设公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费49600元，由上诉人山东千业建设工程有限公司负担24800元，由上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司负担24800元。

本判决为终审判决。

审 判 员　闫振华

二〇二〇年十二月二十三日

法官助理　王金鹏

书 记 员　杨　娟