***、山东昌威建筑装饰工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省济南市章丘区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁0114民初8630号

原告：***，男，1978年5月16日出生，汉族，居民，住山东省济南市天桥区。

原告：山东昌威建筑装饰工程有限公司，住所地山东省济南市槐荫区经六路720号居易香桔市公寓8号楼1-104室。

法定代表人：***，经理。

两原告共同委托诉讼代理人：梁璐璐，济南市中正荣凯法律服务所法律工作者。

两原告共同委托诉讼代理人：黄文龙，济南市中正荣凯法律服务所法律工作者。

被告：安融房地产开发有限公司，住所地山东省济南市章丘区明水开发区兴业路1号。

法定代表人：曾海学，经理。

委托诉讼代理人：王珍（系单位员工），女，1981年8月24日出生，汉族，住山东省济南市章丘区。

被告：山东千业建设工程有限公司(曾用名：山东千业建筑工程发展有限公司)，住所地：山东省济南市高新区舜风路齐鲁文化创意基地17号楼120室。

法定代表人：马东恒，总经理。

委托诉讼代理人：林娜，北京市君致（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵怡婷，北京市君致（济南）律师事务所律师。

原告***、山东昌威建筑装饰工程有限公司（以下简称昌威公司）与被告安融房地产开发有限公司（以下简称安融公司）、山东千业建设工程有限公司（以下简称千业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。原告***及其与昌威公司的共同委托诉讼代理人梁璐璐、黄文龙，被告安融公司的委托诉讼代理人王珍，被告千业公司的委托诉讼代理人林娜、赵怡婷均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、昌威公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令两被告支付原告剩余工程款6785035.35元及利息(以6785035.35元为基数，自起诉之日至实际偿还之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2、本案保全费、诉讼保险费均由两被告承担；3、本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：原告1系原告2的法定代表人，两被告系建设施工合同关系。2017年12月15日两被告签订《盛世锦园1#、2#楼外墙保温装饰施工合同》，被告1作为发包人将盛世锦园1#、2#楼外墙保温装饰工程发包给被告2。合同第二条工程承包范围约定，盛世锦园1#2#楼外墙保温、装饰面层施工；第三条承包方式采用包工包料的承包方式；第五条合同额约计1#、2#10343865元；第六条工期1#合同工期90天，2#工期50天完成时间以乙方施工完成，经甲方、工程监理、共同验收通过形成的书面文件确认时间为准。2018年1月26日，原告1作为原告2的负责人与被告2签订《转让协议》，协议约定：被告2将涉案工程转让给原告1。两原告于2018年4月7日左右按照协议约定开始施工，按照协议如期施工完毕，并经两被告工程验收合格，且涉案工程于2019年8月15日已投入使用，后两原告与被告2双方结算确认工程款为12331670.35元。2019年8月22日两被告又签订《协议书》，协议约定现工程已完成竣工验收，甲方仍欠付乙方部分工程款，经甲乙双方共同确认，截至本协议签订日，甲方尚欠乙方工程款5720000元，被告1将涉案工程小区多套住宅抵押给被告2，但被告2迟迟未将涉案工程款与两原告进行结算。两原告就剩余工程款多次找两被告索要，均未果，为维护两原告合法权益，遂诉至贵院，望法院判令所请。

安融公司辩称，我公司与千业公司签的合同，原告方主张的工程款6785035.35元我方不认可，没有出具结算报告，没有任何依据。2020年春节前和千业公司因欠款问题谈过用车位抵债，因车位被法院查封，未能实际履行该协议。我公司只认可***，不认可昌威公司。

千业公司辩称，一、原告昌威公司并非本案适格主体，其无权向答辩人主张权利。请求贵院依法驳回昌威公司作为原告的诉讼请求。1、案涉转让协议只能约束答辩人与***，与昌威公司没有直接利害关系。2、被答辩人在起诉时陈述转让协议上***的签字是代表昌威公司签署，没有事实和法律依据。二、***主张答辩人承担付款责任，没有事实和法律依据，应依法驳回其诉讼请求。1、***主张答辩人承担付款责任，没有法律依据。***与答辩人签订的《转让协议》，名为转让实为挂靠。转让协议签订时，***作为自然人不具备承接涉案工程的资质，涉案工程系***借用答辩人资质承接的。2、答辩人已将发包人安融公司拨付的涉案工程款支付给***，不应对涉案工程欠款承担责任。三、转让协议约定付款条件未成就；答辩人不存在不正当阻止付款条件成就的行为，因此答辩人在未收到发包人安融公司付款前不承担向被答辩人付款的责任。综上，昌威公司并不是本案的适格原告，应当驳回诉讼请求；被答辩人向千业公司主张欠付工程款以及利息无事实及法律依据，答辩人不应承担支付工程欠款及利息的责任。

本案当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。对当事人无争议的证据及事实，本院认定如下：

2017年10月，安融公司就其开发的位于章丘区盛世锦园小区外墙保温及装饰工程进行招标。招标文件显示投标人的资质要求为具有独立法人资格的生产厂商或代理商，建筑节能外墙保温工程专业承包三级或三级以上。安融公司（甲方即发包方）与千业公司（乙方即承包方）签订《盛世锦园外墙保温及装饰工程合同》，合同约定工程承包范围为盛世锦园1#、2#外墙保温、装饰面层施工。合同额约计10343865元（本合同额需依据做法变更进行调整，以最终结算为准）。付款方式按月形象进度付款，单体楼保温板层（含抗裂砂浆）完成后，付至单体工程合同总价的50%；工程完成，通过现场总包、监理、甲方等分项验收，付至合同总价70%；竣工验收并结算完成后，付至（合同）结算总价95%；余下的5%为质保金（质保期为5年）。该合同未署具签约日期。双方后签订补充协议，就协议价款中的65毫米及110毫米厚横丝岩棉板保温层综合单价分别上调至29元/平方米、32元/平方米。其他未作变更。

2018年1月26日，千业公司（甲方）与***（乙方）签订《转让协议》，约定甲方把盛世锦园外墙保温及装饰工程转让给乙方，乙方拿出结算值的5.5%作为甲方的管理费用。庭审中双方均认可案涉工程全部由原告方施工完成。另***系昌威公司的法定代表人。庭审中，原告方认可收到千业公司支付的工程款及垫付的材料款合计4546635元，千业公司则称付款金额为4846635元。原告方称之间的差额30万元系千业公司因其他工程所付与案涉工程无关。

原告方持有以物抵债的协议书一份，该协议为安融公司（甲方即发包方）与千业公司（乙方即承包方）所签订。该协议载明，“经甲乙双方共同确认，截至本协议签订日，根据《盛世锦园1#、2#楼外墙保温装饰施工合同》约定，甲方尚欠乙方工程款伍佰柒拾贰万元整，最终工程款以审计为准。”协议也同时确认工程已完成竣工验收。另根据原告方提交的照片显示，案涉工程已实际交付给业主投入使用。因以物抵债的车位被诉讼查封，故该协议未实际履行。

上述事实有相关证据在卷佐证，本院依法予以确认。

本院认为，根据当事人诉辩意见以及本院审查，本案争议的焦点在于：一是，案涉工程的实际施工人系***还是昌威公司；二是，案涉施工合同效力及实际施工人的诉权问题；三是，案涉工程的未付工程款金额的确定及质保金条款的效力；四是，实际施工人要求千业公司支付工程款是否应予支持。

关于焦点一，案涉工程的实际施工人系***还是昌威公司。

原告方庭审中要求确认昌威公司为实际施工主体，主要理由为一是***是昌威公司的法定代表人，二是以昌威公司的名义向千业公司开具发票。安融公司、千业公司对此均不予认可。经审查，原告方以***与昌威公司作为共同原告提起诉讼本身即说明原告方对此系矛盾的。原告方介入案涉工程的缘由为转让协议，而转让协议的签订方为***。庭审中，***对为何不以昌威公司法人身份订立合同没有做出合理解释。《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款规定“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”因此，本案中原告方未能举证证明***系以昌威公司法人名义订立转让协议，因此协议的相对方为***，实际施工人也应为***。

关于焦点二，案涉施工合同效力及实际施工人的诉权问题。

本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定“建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004]14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”。本案中，安融公司与千业公司所订立的施工合同属于***挂靠借用资质，因此该合同为无效合同。

***与千业公司签订转让协议后实际完成了案涉工程的全部施工，对此安融公司是明知的。而根据转让协议来看，千业公司只是提取5.5%的管理费，不涉及其他施工合同的具体权利义务的约定。同时结合双方之间并非本案单一工程的合作。本案中***更符合以挂靠千业公司形式承包了案涉工程。鉴于***与发包人安融公司形成事实上建设工程施工合同关系，因此***有权直接向发包人安融公司主张工程款。

关于焦点三，案涉工程的未付工程款金额的确定及质保金条款的效力。

原告方以昌威公司盖章的工程量清单金额12331670.53元作为结算金额减去其自认的已付款金额4546635元即为未付款金额6785035.53元。安融公司及千业公司均不认可。经审查，工程量清单安融公司未盖章确认，对于该工程量清单金额的真实性，本院不予采信。但原告方持有的安融公司与千业公司盖章的以物抵债协议虽未能实际履行，但就案涉工程的未付款金额572万元进行了确认。鉴于在订立抵债协议时案涉工程已实际交付给安融公司，该抵债协议中的未付款金额的真实性应予确认，且根据协议当事人并没有进行审计，因此该协议中的未付款金额系安融公司最后意思表示。对此，庭审中原告方也认可该欠款金额，不再申请对案涉工程进行工程量及造价鉴定。综上，本院认定安融公司欠付572万元案涉工程款的事实。

《中华人民共和国合同法》第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”本案中，案涉施工合同无效，质保金条款并非合同的独立存在的解决争议方法的条款，不应认定有效，发包人应当予以返还质保金。如建设工程在质保期间出现质量维修问题，发包人可依法另行主张权利。故安融公司应支付该全部未付工程款572万元。

关于焦点四，实际施工人要求千业公司支付工程款是否应予支持。本案中，***明知其系借用千业公司资质完成了案涉工程的全部施工项目，其与千业公司之间只是挂靠关系，不存在发、承包关系，且本案中千业公司不存在截留工程款的情况。因此***向千业公司主张工程款不应支持。

综上所述，山东昌威建筑装饰工程有限公司不是适格原告，本院不再另行具文予以驳回起诉。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004]14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告安融房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款572万元及利息(以572万元为基数，自2021年9月13日起至实际清偿之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费59295元，原告***负担9270元，被告安融房地产开发有限公司负担50025元；保全申请费5000元，原告***负担750元，被告安融房地产开发有限公司负担4250元；保全保险费8040元，原告***负担1206元，被告安融房地产开发有限公司负担6834元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，通过山东法院电子诉讼服务网在线提交上诉状，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审 判 员　刘兴山

二〇二一年十二月十四日

法官助理　张　丽

书 记 员　魏湘莹